Sentencia SOCIAL Nº 539/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 539/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1632/18 , interpuesto por DOÑA Magdalena contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 22 de Enero de 2018 , en Autos núm. 40/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Magdalena en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIPUTACION PROVINCIAL DE GRANADA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de Enero de 2018 , con el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Magdalena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua MIDAT-CYCLOPS y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GRANADA, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Dª Magdalena , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1952 está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.

El INSS mediante Resolución de fecha 29-06-2017 (con efectos 1-07-2017) aprobó la prestación de jubilación interesada por la demandante.

2º .- La demandante solicitó ante la entidad gestora en fecha 30-9-2016 que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por accidente de trabajo en cualquiera de sus grados. El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el reconocimiento médico e informe de síntesis de fecha 26-10-16 (folios 34 vuelto a 37 de los autos), formuló propuesta el 27-10-16 y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 27-10-2016 denegatoria de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, según lo dispuesto en los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

3º.- Las contingencias profesionales del trabajador son cubiertas por la MUTUAL MIDAT-CYCLOPS.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.636,62€, para la incapacidad permanente total, y a 1.566,90€, para la parcial.

5º.- La demandante presenta el siguiente cuadro residual: subluxación glenohumeral izquierda postraumática (accidente de trabajo el 24.4.2015). Rotura parcial supraespinoso. Espondiloartrosis.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: subluxación glenohumeral izquierda postraumática (accidente de trabajo el 24.4.2015) y rotura parcial supraespinoso, tratada de forma conservadora, cursando expediente PIT con alta 5-8-2016. En el informe de alta en rehabilitación de fecha 15-3-2016: omalgia izquierda, trauma por rotura parcial de SE izdo. Exploración: movilidad activa y pasiva hombro izquierdo completa. No se palpa crepitación ni se objetiva inflamación en el hombro.

RMN: incipinte omartrosis escapulohumeral y osteocondritis acromioclavicular. Ruptura parcial, afectando parte de las fibras anteriores del supraespinoso, sin signos de atrofia o infiltración grasa.

RX: no signos radiológicos de omartrosis glenomhumeral. Fractura troquiter consolidada con desplazamiento menos de 2 mm.

6º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la demandante formula reclamación administrativa previa, que le fue desestimada parcialmente por Resolución de fecha 15-12-2016, declarando que las secuelas que padece son derivadas del accidente de trabajo sufrido el 24-04-15 y que las mismas no son constitutivas de incapacidad permanente, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanente no invalidantes'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Magdalena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la revisión del hecho probado quinto, con base en los folios 28 a 30, 34, 52, 74 a 76, 77 y 78 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción: 'La demandante sufrió un accidente de trabajo trabajo el 24 de abril de 2015, cuando prestaba servicios por cuenta de la diputación Provincial de Granada, con la categoría de peón, calificado como grave de los mayores, siendo la causa caída a distinto nivel, resultando lesionada con diagnóstico de subluxación glenohumeral izquierda postraumática y rotura parcial del supraespinoso.

Que como consecuencia de dicha lesión presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome arco doloroso hombro izquierdo postraumático. Limitada la movilidad por encima del horizontal.

Rotura parcial del supraespinoso. En situación de incapacidad temporal del 24 de abril de 2015 al 11 de agosto de 2016.

En informe de alta de rehabilitación del 15 de marzo de 2016 se emite como juicio clínico: capsulitis, Rotura parcial de se. Exploración: flex 130º, rot int+re a 15 ext 70º con dolor, derivación a Traumatología para valoración quirúrgica.

RM hombro izquierdo 1 de junio de 2015: incipiente omartrosis escapulohumeral y osteocondritis acromioclavicular. Ruptura parcial, afectando parte de las fibras anteriores del supraespinoso, Sin signos de atrofia o infiltración grasa.

RX Hombro izquierdo 23 de mayo de 2015: no signos radiológicos de omartrosis glenohumeral. Fractura troquiter consolidada con desplazamiento menos de 2 milímetros.

RM hombre izquierdo 22 de marzo de 2017: artrosis acromioclavicular. Bursitis subacromiodeltoidea.

Desgarro parcial de supraespinoso.

Rx hombro izquierdo 9 de enero de 2017: disminución espacio subacromial.

Informe Traumatología de 27 de marzo de 2017: derivada por hombro doloroso de un año y medio de evolución. En tratamiento RHB durante tres meses y con infiltración sin mejoría. Se ofrece cirugía de artroscopia de hombro para DSA, explicando tipo de cirugía y pronóstico de posible lesión tendinosa degenerativa'.

La propuesta modificación debe ser estimada, pues como se requiere, se han señalado por la recurrente específicamente los concretos documento de los que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Así, por lo que hace a la descripción y calificación del accidente de trabajo, ambas constan relacionadas en el ITSS, debiendo admitirse a efectos de valorar la gravedad de las lesiones inicialmente padecidas y su posterior evolución, la cual no sólo ha de limitarse a la fecha del dictamen del EVI, sino conforme a pacífica jurisprudencia, debe abarcar hasta la fecha del juicio respecto de las patologías ya diagnosticadas en el expediente, lo que exige tener en cuenta las pruebas médicas y los informes realizados con posterioridad a octubre de 2016.

Y en particular, debe hacerse constar de forma correcta el juicio clínico y la exploración que constan en el informe de alta de Rehabilitación de 15.3.2016.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en dos motivos que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículo 137.4 y 137.3 de la LGSS , al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión de peón agrícola, o subsidiariamente de forma parcial.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social de 2015, en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma ley , en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el citado artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la citada ley, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



SEXTO : Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, se ha de partir del modificado relato histórico, que recoge la evolución de la patología de la actora conforme a la documentación médica anterior y posterior a la fecha de la resolución denegatoria del INSS, como no podía ser de otro modo, por cuanto como se ha dicho, ha de valorarse el estado de salud del trabajador al momento de la celebración del juicio oral, al tratarse de las mismas patologías ya reconocidas.

Pues bien, del examen del pormenorizado contenido del nuevo hecho probado quinto de la sentencia impugnada destacan la propuesta de resolución del EVI de 5.8.2016 recaída en el proceso de incapacidad temporal que precedió al expediente que nos ocupa, en la que ya se indicada la existencia de secuelas del accidente de trabajo padecido consistentes en síndrome de arco doloroso en el hombro izquierdo postraumático tras rotura parcial del supraespinoso, con limitación de la movilidad por encima de la horizontal.

Con posterioridad, las pruebas de imagen realizadas a la actora confirmaron la existencia de una artrosis acromioclavicular en la citada articulación y de una bursitis subacromiodeltoidea, con disminución del espacio subacromial, y a la vista de las mismas, el servicio de Traumatología en su informe de 27.3.2017, tras relatar que la actora había sido derivada por hombro doloroso de un año y medio de evolución, sin mejoría tras tres meses de rehabilitación e infiltraciones, propuso a la actora una artroscopia, ante el pronóstico de posible lesión tendinosa degenerativa.

Establecidas tales secuelas y teniendo en cuenta que no consta que el miembro superior afectado sea rector, hemos de considerar que su profesión de peón agrícola, conforme a la Guía Profesional del INSS, exige una carga física y biomecánica sobre hombros de alto grado (3 sobre 4), como consecuencia de las tareas que exigen carga de pesos y elevación de los brazos por encima de la horizontal, por lo que si bien podría asumir en general la realización de las funciones fundamentales, tales como la siembra, riego y recogida de productos a ras de suelo, su eficacia en la ejecución de las mismas, en particular de aquellas que impliquen la recolección de frutos en árboles o la colocación de cajas en vehículos para su transporte, se verían seriamente afectadas en cuanto a su limitación para elevar el brazo izquierdo por encima de la horizontal, lo que evidencia que al menos en un 33 % vería disminuido su rendimiento global en la ejecución de su profesión, debiendo en consecuencia, con estimación de la pretensión subsidiaria del recurso y revocando la sentencia impugnada, reconocerse a la recurrente el grado de IPP para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y a cargo de la mutua demandada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Magdalena , contra la sentencia dictada el día 22.1.2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada , en los autos nº 40/2017 seguidos a su instancia contra el INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GRANADA, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de accidente de trabajo, condenando a la mutua demandada a que le abone la prestación que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos, sin imposición de costas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1632.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1632.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe