Sentencia SOCIAL Nº 539/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4013/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4013 /18 -B- Sentencia nº 539/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintisiete de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 539/19
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Algeciras en sus autos nº 1136/16 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Casilda contra, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Prestaciones de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de Junio de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- Dª Casilda nacida el día NUM000 -1963, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, solicitó ser declarada afecta a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para desarrollar su profesión habitual de peón agrícola en fecha 23 de noviembre de 2015.

Por Resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2015 se denegó tal petición por considerar que las lesiones padecidas no presentaban la entidad suficiente para ser contributivas de una incapacidad permanente.

II.- Según informe médico de síntesis de fecha 25 de noviembre de 2015, la Sra. Casilda presentaba un 'CIS de mama izquierda TIS PN0 (SN) (233 - carcinoma in situ mama y aparato genitourinario', presentando como limitaciones orgánicas y funcionales 'Limitación oncológica grado funcional 2/4 del manual médico INSS por presentar CIS de mama izquierda TIS PN0, tumor en remisión completa con secuelas secundarias al tratamiento moderado presenta síntomas frecuentes que se compensan con tratamiento' y se establece en conclusión como juicio clínico laboral que tiene una 'Limitación para actividades con requerimiento físicos de mediana y gran intensidad'. Dicha valoración es acogida por el Dictamen propuesta del EVI de fecha 30 de noviembre de 2015.

La base reguladora para dicha contingencia es de 660'54 euros mensuales.

III.- Presentada reclamación previa por parte de la Sra. Casilda en escrito de fecha de registro de entrada 22 de febrero de 2016, ésta fue desestimada por Resolución de fecha 31 de marzo de 2016, interponiendo demanda a continuación.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I. La actora fue diagnosticada de un carcinoma en la mama izquierda extirpado el 4 de agosto de 2015 mediante cuadrantectomía, tras lo que recibió radioterapia y terapia hormonal con buen resultado desde el punto de vista oncológico, quedando secuelas moderadas y síntomas frecuentes que se compensan con el tratamiento.

El 23 de mayo de 2016 interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones con el objeto de que se le declare afecta a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peón agrícola, previamente denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 9 de diciembre de 2015 sobre la base de que las secuelas que presenta no disminuyen ni anulan su capacidad laboral.

II. El Juzgado de lo Social de Algeciras, aceptando como ajustada a la realidad la descripción que de su cuadro residual aparece reflejada en el informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades y considerando acertado el juicio clínico laboral del médico evaluador en el sentido que la demandante se encuentra limitada para actividades con requerimientos de físicos de mediana y gran intensidad llegó a la conclusión de que su oficio conlleva tales exigencias por lo que estimó la pretensión deducida.



SEGUNDO.- I. Contra este modo de solventar la controversia la entidad gestora se alza en suplicación sosteniendo, en síntesis, que el cáncer está en remisión completa y que la movilidad de los miembros superiores no está restringida, así como que la actora no ha acreditado que en su trabajo tenga que coger grandes pesos, manejar cargas de manera habitual o adoptar posturas forzadas de forma reiterada y prolongada y tampoco que los menoscabos que padece le impidan realizar las tareas esenciales de su profesión Además, en el desarrollo del recurso la Letrada de la Seguridad Social hace referencia a que en el momento del hecho causante no se habían agotado las posibilidades terapéuticas puesto que la actora estaba pendiente de someterse a una ecografía mamaria y de que se emitiese un informe de oncología médica. No obstante, la razón de su oposición al pronunciamiento judicial no descansa en la consideración de que las lesiones no tenían carácter previsiblemente definitivo en la fecha indicada sino, en armonía con lo resuelto en la vía administrativa, en que no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

II.- Así delimitado el sustento argumental del recurso estamos en condiciones de dar respuesta a los dos motivos que contiene, amparados respectivamente en los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo de revisión fáctica persigue que el ordinal segundo de la declaración de hechos probados se complete con los apartados del informe médico de síntesis de 25 de noviembre de 2015 correspondientes a la deficiencias más significativas, las limitaciones orgánicas o funcionales y las conclusiones y juicio clínico laboral, propuesta que no merece favorable acogida pues los extremos cuya inclusión se insta no aportan información relevante para la decisión de la cuestión jurídica que plantea el recurso centrada básicamente en la falta de entidad de las secuelas que padece la actora atendiendo a las exigencias de su quehacer profesional.

I II. En el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado la parte demandada denuncia la infracción del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de los arts. 136.1 y 137, apartados 2 ,, 3 y 4, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con base en los argumentos anteriormente consignados.

El adecuado enfoque del problema planteado exige tener presente que la atribución del grado de incapacidad controvertido puede venir determinada no sólo por la falta de aptitud psicofísica de la asegurada para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión como consecuencia de las limitaciones funcionales generadas por sus dolencias, sino también por la necesidad de evitar el peligro que puede representar la realización de esas labores bajo una determinada patología o secuela siempre que existan motivos serios y probados para temer un riesgo real para la vida y/o la salud con notoria y previsible repercusión negativa. El desempeño de la actividad laboral en esas condiciones resulta incompatible con lo dispuesto en los arts. 15 y 40.2 de la Constitución así como con la normativa en materia de seguridad y salud laboral y justifica que el sistema de la Seguridad Social despliegue también su acción protectora haciendo abstracción de la etiología común o profesional de la enfermedad.

El informe médico de síntesis se ajusta a la concepción amplia expresada cuando concluye que la actora está limitada para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad pues la técnica quirúrgica empleada para la extirpación del tumor y el tratamiento posterior conllevan que existe un riesgo real de desarrollar un linfedema, por lo que tiene contraindicado la carga de pesos y la realización de sobresfuerzos con el miembro superior izquierdo. Así se recoge en el informe del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar de 18 de octubre de 2016 (folio 78), en el que además se detectó una patología dolorosa y limitante de hombro izquierdo de la que la demandante fue tratada mediante rehabilitación en el invierno de ese año sin mejoría tal como se refleja en el informe emitido por ese mismo Área el 6 de junio de 2017 (folio 79).

Sentado lo anterior hay que convenir con la Juez 'a quo' en que el estado de la demandante no es compatible con el desempeño de una actividad profesional que requiere el uso continuo y en ocasiones forzado de ambos miembros superiores para llevar a cabo tareas de cultivo y recolección de productos del campo tanto en el suelo como en altura, así como otras labores agrícolas exigentes a ese nivel, con aportación de esfuerzo físico, en forma susceptible de generar, previsiblemente, la aparición de un linfedema y de agravar o empeorar la patología del hombro que padece la actora.

Las razones expuestas fuerzan a concluir, desde el punto de vista de la pura objetividad jurídica que la trabajadora demandante está imposibilitada para consumar sin riesgos ciertos y serios para su salud las tareas básicas de su oficio y que por ende es tributaria del grado de incapacidad que le ha sido reconocido por el Juzgado de lo Social. Procede, por tanto la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso, sin que haya lugar pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación procesal de la entidad recurrente que goza del beneficio legal de justicia gratuita (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en los autos nº 1136/2016 seguidos a instancia de Dª Casilda frente al ahora recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.