Sentencia SOCIAL Nº 539/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 339/2019
NIG PV 01.02.4-18/001709
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001709
SENTENCIA Nº: 539/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Oscar , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 29 de Octubre de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia
de RECLAMACION DE CANTIDAD DERIVADA DE DIFERENCIAS SALARIALES (RPC) , y entablado por
el - DON -, Oscar , frente a DON Pascual ,es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Oscar ha prestado servicios para D. Pascual , como ayudante de camarero desde el 27 de abril del 2017 al 16 de octubre del 2017 y del 01 de enero del 2018 al 31 de marzo del 2018. El primer periodo, jornada del 50% y con un horario de 13.00 a 15.00 horas y de 19.00 a 21.00 horas de Lunes a Viernes, y el segundo, jornada del 30% y un horario de 13.00 a 15.00 de Lunes a Sábados. Por el primer contrato recibiendo un salario con inclusión de prorratas de 814,08 euros y por el segundo un salario con inclusión de prorratas de 488,43 euros.

Contratos de trabajo que constan en autos en folios 48 a 54 de autos.

2º.-) Al actor se le abonaron todas las nóminas por el servicio prestado correspondiente al primer contrato de 2017. Nóminas que constan en autos en folios 37 a 47.

3º.-) Al actor se le adeuda los servicios prestados de enero a marzo de 2018 y que asciende a 1.465,29 euros.

4º.-) La parte actora aporta sanción impuesta al actor el 24.02.2018 de 420 euros. Sanción que se encuentra en autos en folio 35.

5º.-) Conciliaciones que se han realizado: - - El 25.05.2018 con el resultado sin efecto y en donde reclamaba 11.200 euros por salarios de enero a marzo de 2018 y mayo a noviembre de 2017, más intereses.

- - El 25.05.2018 con el resultado sin efecto en donde se reclama 1.000 euros por alquiler.

- - El 02.08.2018 reclamando 45.756,89 con el resultado sin efecto.

Conciliaciones que constan en autos en folios 34, 5 y 16 respectivamente'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Oscar frente a D. Pascual y condeno a esta a abonar al actor la cantidad 1.585,72 euros, más los intereses en la forma señalada en esta resolución'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 19 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 6 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda formulada por D. Oscar frente a D. Pascual y ha condenado al demandado a abonar al demandante la cantidad de 1.585,72 euros, más los intereses del 10%.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Oscar .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente la modificación del hecho probado primero por entender que es predeterminante del Fallo, para retirar la 'insinuación' de que el demandante ha trabajado 20 horas semanales en el primer período y 12 horas semanales en el segundo período. Añade que debe tenerse en cuenta que, al menos el día 24 de febrero de 2018 el demandante trabajó fuera del horario del contrato, pues estaba en el local cuando el establecimiento fue sancionado por la policía municipal por incumplir el horario de apertura. Argumenta que ése es el horario que consta en el contrato de trabajo, pero que el demandante ha acreditado otro horario, e invoca el artículo 12.4 ET para entender que su contrato debe considerarse celebrado a tiempo completo, ya que la empresa no ha aportado los resúmenes mensuales de la jornada ni prueba que desvirtúe la presunción legal de hallarnos ante un contrato a jornada completa. Pretensión que se rechaza, con independencia de lo que más adelante se diga respecto a la censura jurídica que se dirige contra la Sentencia, pues la instancia ha tenido realmente por acreditada tal jornada conforme a los contratos de trabajo, lo que se valorará en su momento. Y ello, teniendo en cuenta que en la fundamentación jurídica la instancia razona que es el demandante el que no ha acreditado otra jornada superior. En cuanto al trabajo el día 24 de febrero de 2018, como la instancia razona, ello no acredita en modo alguno la jornada que habitualmente realizaba y tampoco la jornada de ese día.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4.c) ET en relación con el artículo 26 del mismo texto legal y el Convenio Colectivo de aplicación. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la empresa no ha aportado los resúmenes mensuales de jornada ni ninguna otra prueba, limitándose a presentar los contratos de trabajo, nóminas y una hora de un supuesto calendario de 2018, por lo que despliega todos sus efectos la presunción de que el contrato era a jornada completa, por lo que tiene derecho a percibir el salario que, para la jornada completa, prevé la norma convencional; subsidiariamente, alega que las jornadas que los contratos recogen ¿ 20 horas semanales en el primer contrato y 12 horas semanales en el segundo ¿ no suponen los porcentajes alegados por la empresa del 50% y del 30% de la jornada ordinaria que, según el artículo 6 del Convenio aplicable, es de 1.746 horas anuales, lo que equivale a 38 horas semanales, por lo que, en todo caso, se le adeudaría la cantidad que indica.

En primer lugar, vamos a partir de los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que, aunque combatido por la parte demandante, no ha sido alterado por esta Sala, aunque sí matizado en el hecho probado primero. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios para el demandado como ayudante de camarero desde el 27 de abril del 2017 al 16 de octubre del 2017 y del 01 de enero del 2018 al 31 de marzo del 2018; en el primer periodo se había pactado una jornada del 50% y con un horario de 13.00 a 15.00 horas y de 19.00 a 21.00 horas de lunes a viernes, y en el segundo contrato, jornada del 30% y un horario de 13.00 a 15.00 de lunes a sábados; al actor se le abonaron todas las nóminas por el servicio prestado correspondiente al contrato de 2017; se le adeudan los servicios prestados de enero a marzo de 2018.

El artículo 12.4 ET prevé la obligación empresarial de llevar un registro de jornada diario respecto de las personas trabajadoras a tiempo parcial, lo que se entregará mensualmente, así como que el incumplimiento de esta obligación trae como consecuencia la presunción de que el contrato es a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

En el caso presente, si bien la instancia no ha tenido por acreditada la realización de jornada superior a la pactada de 20 horas/semana, lo cierto es que se ha omitido toda referencia al precitado artículo 12.4 ET , omisión que constituye infracción por inaplicación de lo en él previsto.

En efecto, no consta que la empresa demandada hubiera llevado a cabo el registro de jornada diaria preceptivo ni entregado a la trabajadora demandante copia del mismo junto con el recibo de salarios, de donde hemos de concluir, porque así lo dispone el precepto referido, que el contrato entre las partes debe entenderse celebrado a tiempo completo, por más que obre un documento en el que conste su horario.

Esta presunción legal de contrato a tiempo completo en el supuesto de incumplimiento de las dichas obligaciones trae causa en la relevancia de la facilidad que tiene la empresa para determinar la jornada de trabajo que realmente se ha realizado, mediante el registro exigido de la jornada ordinaria en el caso del contrato a tiempo parcial, siendo así que las dificultades para la trabajadora para acreditar una jornada distinta de la pactada son bien evidentes.

En definitiva, se entiende el contrato celebrado a tiempo completo, habida cuenta de que no se ha acreditado por la demandada el carácter parcial de los servicios a prestar por la demandante.

A esta conclusión no obstan ninguna de las objeciones planteadas por el demandado en su escrito de impugnación del recurso. Así, no puede entenderse como registro de jornada diario y resumen mensual lo contenido en los recibos de salarios, pues la norma prevé un registro específico diario que se totalizará mensualmente, debiendo entregarse al trabajador junto con el recibo de salarios una copia del resumen de todas las horas realizada en el mes. Por otra parte, tampoco es óbice a esta conclusión el hecho de que el demandante hubiera compatibilizado su trabajo en la jornada pactada contractualmente con el percibo de prestación de desempleo, pues ello no acredita la jornada realmente realizada, sin perjuicio de las responsabilidades en que el trabajador hubiera podido incurrir.

En consecuencia, el recurso será estimado en su pretensión principal, teniendo además en cuenta que la pretensión subsidiaria, como acertadamente expone la parte demandada, no fue planteada en la instancia.

De ahí que se condene al empresario demandado al abono de la suma pretendida de 9.925 euros, en la que ha de entenderse incluida la suma de 1.585,72 euros que fue objeto de condena en la instancia, dado que la parte demandada no ha hecho concreta oposición a las concretas cantidades reclamadas.

Por otra parte, en su condición de salario, devengará el interés del 10% de mora previsto en el artículo 29.3 ET .



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Oscar , frente a la Sentencia de 29 de Octubre de 2018, del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 420/18, revocando la misma, estimando en parte la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Oscar contra la empresa D.

Pascual y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, condenando a la demandada a abonarle la suma de 9.925 euros euros más el 10% de recargo por mora, condenando al FOGASA a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales.

Remítase testimonio de esta Sentencia a la Inspección de Trabajo y al Servicio Público Estatal de Empleo a los efectos oportunos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0339-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0339-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.