Sentencia SOCIAL Nº 539/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2794/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº2794/18 -FM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a 13 de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 539/20
En el recurso de suplicación interpuesto por I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 4 de Córdoba ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 744/17 se presentó demanda por Jeronimo sobre incapacidad permanente contra I.N.S.S. se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- D. Jeronimo , nacido el día NUM000 /78, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , fue peón agrícola c/a de profesión, encuadrado en el RGSS, y la base reguladora que, en su caso, le sería aplicable asciende a 417,45 €.

Segundo.- Por propia iniciativa el día 17/05/16 solicitó una pensión de incapacidad permanente pero el INSS por resolución de 01/06/16 (Exp. de Ref. 2016-506138-14) se la denegó por las siguientes causas: 'POR NO HALLARSE EN ALTA O EN SITUACIÓN ASIMILADA A LA DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE DE LA PRESTACIÓN, DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 165.1 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15), Y NO CONCURRIR NINGUNO DE LOS GRADOS DE INCAPACIDAD PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 195.4 DE LA MENCIONADA LEY.

POR NO REUNIR PERIODO MÍNIMO DE COTIZACIÓN DE QUINCE AÑOS, EXIGIDO PARA PODER CAUSAR DERECHO A PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN LOS GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO O GRAN INVALIDEZ, SIN ESTAR EN ALTA NI EN SITUACIÓN ASIMILADA A LA DE ALTA, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ART. 195.4, EN RELACIÓN CON EL 195.3, Y EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15).

LESIONES: DOBLE LESIÓN AORTICA: ESTENOSIS SEVERA EN INSUFICIENCIA MODERADA, QUE HA SIDO INTERVENIDA EN ABRIL DE 2016 MEDIANTE SUSTITUCIÓN DE VÁLVULA AÓRTICA POR PRÓTESIS MECÁNICA. OCLUSIÓN DE RAMA ARTERIAL DE OD EN AGOSTO DE 2015 CON DEFECTO VISUAL EN CUADRANTE NASAL SUPERIOR.

EPISODIO DEPRESIVO LEVE-MODERADO.

SUSTITUCIÓN DE VÁLVULA AÓRTICA POR PRÓTESIS MECÁNICA. DEFECTO VISUAL EN CUADRANTE SUPERIOR DE OD (AV CONSERVADA). SERVIDUMBRE DE SINTRON. ÁNIMO DESCENDIDO. LIMITACIÓN FUNCIONAL MODERADA (...)' .

Tercero.- Notificada y disconforme, el 21/03/17 presentó reclamación administrativa previa pero la Entidad Gestora también la desestimó íntegramente en resolución del día 12/04/17.

Cuarto.- En lo que ahora interesa, el Sr. Jeronimo ha permanecido inscrito en el S.A.E. como demandante de empleo en los siguientes periodos: De 27/06/11 a 10/05/12.

De 02/07/12 a 05/10/12.

De 17/04/13 a 23/01/14.

De 19/02/14 a 26/05/14.

De 11/06/14 a 18/03/15.

De 06/04/15 a 09/07/15.

De 03/02/16 a 09/05/16.

De 10/06/16 a 06/02/17.

Según su Informe de Vida laboral, en el periodo que fue de 09/05/16 a 10/06/16 no figura dado de alta en la Seguridad Social.

El último subsidio por desempleo que percibió fue en el periodo que fue de 17/04/13 a 16/10/13. En los años 2014, 2015, 2016 y 2017 (a 09 de febrero) no ha percibido ninguna prestación/subsidio por desempleo.

Quinto.- Acredita a lo largo de su vida laboral cotizados un total de 4.300 días (3.693 de cotización real y 607 correspondientes a pagas extraordinarias), correspondiendo al periodo que fue de 17/05/06 a 17/05/16 más un 365 días.

Sexto.- El cuadro clínico residual y limitativo que afecta al demandante es el descrito por en la resolución, debiendo de puntualizarse -conforme al propio Informe de Valoración Médica del EVI- que también ESTÁ LIMITADO PARA TAREAS DE MODERADOS ESFUERZOS EN GENERAL Y PARA TAREAS CON RIESGO DE SANGRADO'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por I.N.S.S., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha otorgado al actor la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que le había sido denegada por resolución administrativa de 1 de junio de 2016 y frente a ella se alza en suplicación la entidad gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, combatiendo el derecho del actor a la prestación por considerar que no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante.

Por el cauce del citado apartado b) solicita la revisión de hechos probados para que se añada uno nuevo en el que se exprese que la fecha del hecho causante de la prestación reconocida es el 17 de mayo de 2016.

No se accede a dicha revisión por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo y que coincide con una definición legal concreta, la de hecho causante de la prestación.



SEGUNDO : En sede de censura jurídica, con correcto amparo en el apartado c) del precepto antes citado, alega el recurrente la infracción de los artículos 165.1, 166.1 y 195 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene en esencia que, en contra del criterio que mantiene la sentencia recurrida, no procede aplicar la doctrina jurisprudencial flexibilizadora del criterio de permanencia como demandante de empleo para considerar al sujeto en situación asimilada al alta, dada la amplitud de los periodos en los que no ha permanecido inscrito como tal demandante, lo que demuestra su falta de voluntad de mantenerse en el mercado laboral.

Para resolver la cuestión debemos partir de lo expresado en los hechos probados de la sentencia recurrida, a tenor de los cuales el actor dejó de estar inscrito como demandante de empleo desde el 11 de mayo al 1 de julio de 2012 (52 días), del 6 de octubre de 2012 al 16 de abril de 2013 (193 días), del 24 de enero al 18 de febrero de 2014 (26 días), del 27 de mayo al 10 de junio de 2014 (15 días), del 19 de marzo al 5 de abril de 2015 (18 días), del 10 de julio de 2015 al 2 de febrero de 2016 (208 días) y del 10 al 16 de mayo de 2016 (7 días), solicitando al día siguiente la prestación de incapacidad permanente reconocida por la sentencia recurrida. Sufrió oclusión de rama arterial de ojo derecho con defecto visual en cuadrante nasal superior pero con agudeza visual conservada en agosto de 2015 y fue intervenido quirúrgicamente mediante sustitución de válvula aórtica por prótesis mecánica el 4 de abril de 2016, siendo dado de alta el día 8 de ese mes, con indicación de retirada de agrafes en 10 a 14 días en su centro de salud (día 18 a 22 de abril de 2016) y reincorporación progresiva a su vida diaria, según consta con valor de hecho probado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, habiendo quedado limitado para tareas de moderados esfuerzos o con riesgo de sangrado.

Es requisito establecido en el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social para causar la prestación de incapacidad permanente total el hallarse en situación de alta o asimilada a la fecha del hecho causante, la cual habría de situarse en la fecha del dictamen propuesta del EVI, que sin embargo no consta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, si bien podemos atenernos al respecto a la fecha de la solicitud de la prestación de 17 de mayo de 2016, que es la considerada como fecha del hecho causante por la entidad gestora recurrente.

Sin embargo, según el artículo 36.1.1º del Real Decreto 84/1996, Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, se considera situación asimilada al alta la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

Bien es cierto que la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1992, 22 de marzo y 1 de abril de 1993, 26 de enero y 12 de marzo de 1998, 16 de diciembre de 1999 y 14 de abril de 2000) viene atemperando el rigor de esta exigencia, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si la solución de continuidad o interrupción en la situación de demandante de empleo denota la falta o no de la necesaria voluntad de trabajar que ha de concurrir en el solicitante de la prestación, pues en definitiva dicha voluntad, continuada, es la que permite considerarle en situación asimilada al alta. Conforme a este criterio de flexibilidad y humanidad en la apreciación de los requisitos de acceso a la prestación, se considera que los periodos de interrupción en la inscripción como demandante de empleo de escasa duración, dentro del período total computable, no denotan por sí mismos una deliberada voluntad de no trabajar, así como cuando se aprecia que durante los períodos en los que no estuvo inscrito como desempleado se encontraba aquejado de una enfermedad (merecedora del grado de incapacidad permanente correspondiente) que le mantuvo en situación de aislamiento social o bien le impidió el entendimiento suficiente para acceder a dicha inscripción, por lo que en tales casos debe considerarse a la parte actora en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante. Esas circunstancias de cada caso, excepcionales por tanto, han de justificar la interrupción en la demanda de empleo a fin de que la misma aparezca como involuntaria, puesto que la ausencia de inscripción como demandante de empleo durante un tiempo limitado no constituye sino una falta de prueba fehaciente de la necesaria voluntad de trabajar que ha de concurrir, pero no impide que se acredite la existencia de esa voluntad por otros medios En el presente caso el actor no se encontraba a la fecha del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta ya que tras cesar en el trabajo en fecha tampoco determinada en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida pero en todo caso anterior al 27 de junio de 2011, fecha de la que parte la sentencia para computar los periodos de inscripción como demandante de empleo, no se ha mantenido sin interrupciones y sin solución de continuidad inscrito como tal demandante de empleo en la Oficina correspondiente pues en dicha inscripción se aprecian dos periodos de interrupción de amplia duración, uno de 193 días (del 6 de octubre de 2012 al 16 de abril de 2013) y otro de 208 días (del 10 de julio de 2015 al 2 de febrero de 2016). En tales circunstancias, de una amplia y significativa interrupción en la inscripción como desempleado, no cabe considerar que el actor haya mantenido de forma continuada su voluntad de mantenerse en el mercado de trabajo. Tampoco consta ningún dato que permita concluir que durante dichas interrupciones concurriesen circunstancias excepcionales que impidiesen al actor el acceso al mercado laboral a pesar de tener la voluntad de trabajar, pues el episodio de oclusión arterial en el ojo derecho de agosto de 2015 no debió impedirle acudir a la oficina de empleo ni tuvo carácter invalidante, dado que la situación de incapacidad permanente total le ha sido reconocida en base a su cardiopatía, de la cual no consta otra circunstancia distinta de haber sido intervenido en abril de 2016, por lo que a lo sumo podría ser considerado desde tal fecha en la situación invalidante que le impidiese o dificultase su inscripción como demandante de empleo, tratándose sin embargo de una circunstancia posterior a los amplios periodos de interrupción en la inscripción como desempleado y que por tanto no justifican dicha interrupción.

Por consiguiente, siendo de larga duración el período no cubierto por la inscripción como demandante de empleo y no constando circunstancia excepcional alguna en orden a sus condiciones físicas o psíquicas que lo justificase, no se puede considerar en situación asimilada al alta al actor pues pudo y debió haberse inscrito como desempleado, no habiéndolo hecho, por lo que no reúne el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente total, que por tanto le ha sido indebidamente otorgada por la sentencia de instancia, la cual debe ser revocada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en los autos nº 744/2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en virtud de demanda formulada por Jeronimo contra I.N.S.S., debemos revocar y revocamos dicha sentencia, desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada de la pretensión contra ella ejercitada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.