Sentencia SOCIAL Nº 5391/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4741/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8044178
mm
Recurso de Suplicación: 4741/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 19 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5391/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Nieves frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 20 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 982/2015 y siendo recurridos Gremio
Provincial de Pasteleria y Confitería de Barcelona, Fundación Privada de la Escuela del Gremio Provincial
de Pasteleria y Confiteria de Barcelona y Fondo de Garantia Salrial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Nieves , contra el GREMIO PROVINCIAL DE PASTELERÍA Y CONFITERÍA DE BARCELONA y contra la FUNDACIÓN PRIVADA DE LA ESCUELA DEL GREMIO PROVINCIAL DE PASTELERÍA Y CONFITERÍA DE BARCELONA, sobre Despido Improcedente, de fecha de efectos de 28 de Octubre de 2.015, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Nieves , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios para el GREMIO PROVINCIAL DE PASTELERÍA Y CONFITERÍA DE BARCELONA, con Código de Identificación Fiscal G08532830; con Categoría Profesional de Relaciones Públicas y con un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) de 2.427, 75 Euros (Contrato de Trabajo, prórrogas, novaciones y nóminas, de Documentos 7 y 8 del GREMIO).

El Contrato de Trabajo inicial fue de 14 de Diciembre de 1.990, hasta el 13 de Junio de 1.991, en prácticas, de 40 horas semanales.

El 30 de Mayo de 1.991, se prorrogó hasta el 13 de Diciembre de 1.991.

El 28 de Noviembre de 1.991, se prorrogó hasta el 13 de Diciembre de 1.992.

El 27 de Noviembre de 1.992, se prorrogó hasta el 13 de Diciembre de 1.993.

El 1 de Enero de 1.997, se redujo la jornada a 32 horas semanales.

A solicitud de la actora, el Contrato de Trabajo (reconocido por las partes, en esos acuerdos, como Indefinido de 14 de Diciembre de 1.990) quedó suspendido desde el 10 de Abril hasta el 28 de Mayo de 2.006 y desde el 1 de Agosto al 6 de Septiembre de 2.006.



SEGUNDO.- El 22 de Junio de 2.012, la actora solicitó una Excedencia Voluntaria, invocando los Artículos 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y el 35 del Convenio Colectivo de Trabajo de Oficinas y Despachos de Cataluña , por una duración de 39 meses prorrogables hasta 60, a contar desde el 27 de Julio de 2.012; concedida en su misma fecha (Documentos 1 y 2 del GREMIO).



TERCERO.- El 10 de Marzo de 2.014, la actora remitió un correo electrónico a la Empresa, participando su interés en reincorporarse a su puesto de trabajo a partir del 28 de Abril de 2.014, añadiendo que solicitó la Excedencia Voluntaria para marchar a México por un mínimo de tres años, pero motivos personales la obligaban a volver a Barcelona antes; afirmando que lo había comunicado telefónicamente al Presidente de la Entidad: Doroteo , el 18 de Febrero (Documento 3 del GREMIO).



CUARTO.- El 14 de Marzo de 2.014, la Empresa contestó a la actora que no existía vacante alguna y que, en el momento en que se produjera alguna vacante, se le informaría (Documento 4 del GREMIO).



QUINTO.- El 18 de Septiembre de 2.015, la actora remitió a la Empresa Carta del tenor literal siguiente (Documento 5 del GREMIO): 'Benvolguts senyors, Mitjançant aquest escrit els hi comunico la voluntat de reincorporar-me al meu lloc de treball al Gremi de Pastisseria de Barcelona el pròxim 28 d'octubre, dia següent a la finalització de l'excedència de 39 mesos que vaig iniciar el passat 27 de juliol de 2012.'.



SEXTO.- El 24 de Septiembre de 2.015, la Empresa contestó a la actora, lo que se le notificó el 29 de Septiembre de 2.015, como sigue (Documento 6 del GREMIO): 'Senyora Nieves En relació a la seva sol licitud de data 18 de setembre de 2015, lamentem comunicar-li que de moment no és possible la seva reincorporació total vegada que havent estat amortitzat el lloc de treball que havia ocupat, no existeix cap vacant adequada o similar al seu grup professional.'.

SÉPTIMO.- Para cubrir el puesto que dejó vacante la actora durante su Excedencia Voluntaria, la Empresa contrató el 9 de Julio de 2.012 a Florinda , efectuando el traspaso de Expedientes y Asuntos y ofreciéndole la formación necesaria para la asunción de su puesto de trabajo.

El 4 de Marzo de 2.014, la Empresa despidió a Florinda , quien firmó como: 'No conforme', por: 'rendimiento muy lejos del esperado', invocando el Artículo 54.2 apartado D) del Estatuto de los Trabajadores .

El 13 de Marzo de 2.014, la Empresa reconoció la Improcedencia de este Despido en Acto de Conciliación administrativo con avenencia (Carta, Contratos, prórrogas y conversión en indefinido, finiquito, nómina como 'relaciones públicas' y Acta de Conciliación, de Documento 13 del GREMIO).

OCTAVO.- El 4 de Marzo de 2.014, la Empresa contrató a Piedad , relación laboral que finalizó en Junio de 2.015, por Despido por causas económicas (Carta, documentación económica de la Empresa, cheque, Contrato Indefinido a Tiempo Completo, nómina como 'relaciones públicas', de Documento 14 del GREMIO).

NOVENO.- Se da por reproducido el Informe de Vida Laboral del Código de Cuenta de Cotización de la Empresa, a 3 de Marzo de 2.017, de 1 de Julio de 2.012 a 31 de Mayo de 2.016 (Documento 16 del GREMIO).

DÉCIMO.- Se dan por reproducidas hojas de salario de trabajadores de la Empresa por el mismo período (Documento 17 del GREMIO).

UNDÉCIMO.- El 1 de Febrero de 2.016, la Empresa y Consulting Empresarial BGH, S. L. firmaron la transmisión de una unidad productiva de gestión del personal trabajador de los agremiados, consistente en la confección de nóminas y Seguridad Social y todos los trámites administrativos que se deriven de la relación de los agremiados con sus trabajadores (Documento 20 del GREMIO).

DUODÉCIMO.- Como funciones y gestión de las tareas de marketing, la Empresa definió las siguientes, el 21 de Agosto de 2.014, lo que consta firmado por Piedad (Documento 25 del GREMIO): Contacte amb les empreses de disseny i publicitat que habitualment col laboren amb l'entitat per a exposar la idea sobre la qual es vol treballar.

Sol licitud de pressupost sobre el projecte.

Una vegada les empreses de disseny presenten les seves propostes, es reporten a la junta Directiva de l'Entitat per a la seva selecció i aprovació.

Des de la seva aprovació per la Junta Directiva fins la seva finalització, control y correcció de tots els termes vinculats al projecte en qüestió.

Independentment dels temps i el desenvolupament precís que es desenvolupen a la instrucció relacionada d'aquest apartat (fira Expo Nadal), a continuació es detallen els passos a seguir quant a organització de fires en general: Contractació i reserva de l'espai d'exposició Contacte escrit i telefònic amb les empreses potencials de ser expositors (del contacte del professorat intern i extern que impartirà les diferents classes professionals se n'ocuparà l'Escola de Pastisseria pel tema d'elaboracions i concursos professionals relacionats, i el Museu de la Xocolata per les activitats de Decoració, Empresas i concursos afins).

En tot moment el Dptm. de Comunicació, RRPP i Protocol podrà facilitar suport i assessorament per al desenvolupament de les activitats.

Contractació d'empreses proveïdores de serveis (stands, refrigeració, hostesses, seguretat, etc.) Realització de tot el material d'impremta vinculat a la Fira (programa, invitacions, targetes d'identificació, carpetes, etc.), amb excepció de l publicitat i cartellera relativa als concursos professionals que puguin portar- se a terme.

Facilitar informació de la pròpia residència i derivar al professorat i cursetistes a ella per tal d'obtenir una major informació per a fer reserves de curta estada.

Si s'escau, col laborar amb l'Escola per ajudar amb les necessitats de material del professorat per a les demostracions.

Enviament del programa d'activitats a totes les persones susceptibles de poder visitar la fira.

Enviament d'invitacions a autoritats i posterior confirmació d'assistència.

Recepció i control d'inscripcions al cursos.

Si s'escau, juntament amb Gerència, elecció i compra d'obsequis per a professorat, cursetistes i autoritats.

Si s'escau, contractació i coordinació del serveis de càtering i esmorzars organitzats durant la fira.

Si s'escau, col laboració amb l'Escola en la confecció del material auxiliar que reben els cursetistes durant les demostracions.

Redacció i enviament de Comunicats de Premsa.

Gestió d'entrevistes amb mitjans de comunicació.

Reunió amb la Junta de l'Entitat per a planificar l'execució d'un esdeveniment concret. En funció de l'esdeveniment a realitzar, estudi, planificació i execució d'aquest. Supervisió de tot el projecte des del seu inici fins la seva finalització per part de Gerència i la Junta.

Departament de Relacions Públiques, sota la supervisió de Gerència i Junta Directiva de l'Entitat.

DECIMO

TERCERO.- Como funciones de gestión de subvenciones y ayudas de proyectos vinculados al marketing y la organización de las Ferias, el 21 de Agosto de 2.014, la Empresa definió lo siguiente, con firma de Piedad : Projectes de l'entitat vinculats al Marketing i l'organització de fires.

El Dptm. d'Atenció a l'agremiat informa al Dptm. de Comunicació, RRPP i Protocol de la publicació als butlletins oficials d'ajudes relacionades al seu dptm.

Posteriorment es realitza l'estudi de les condicions de la convocatòria (requisits, característiques) i, si es compleixen, s'informa a la Gerència per a la seva aprovació.

Recopilació de tota la documentació associada als requisits de la subvenció i complementació dels documents oficials requerits.

Presentació del plec i la sol licitud per acollir-se a l'ajuda davant l'administració corresponent i seguiment de l'estat de la subvenció fins la concessió o rebuig.

Cas d'haver estat acceptada i s'escau, preparació i enviament de la documentació sol licitada per l'administració.

Responsables Dptm. de Comunicació, RRPP i Protocol, amb el suport del Dptm. d'Atenció a l'agremiat, i sota la supervisió de Gerència i la Junta de l'entitat.

DECIMO

CUARTO.- Se dan por reproducidos los contratos de alquiler de los locales de la Empresa (Documento 26 de la Empresa).

DECIMO

QUINTO.- Desde el 24 de Julio de 2.015, la Empresa contrató a Vanesa , como contable (Contratos, trabajos y hojas de salario, de Documentos 28 a 30 del GREMIO).

DECIMO

SEXTO.- De la prueba documental de la FUNDACIÓN PRIVADA DE LA ESCUELA DEL GREMIO PROVINCIAL DE PASTELERÍA Y CONFITERÍA DE BARCELONA, se dan por reproducidos (Documentos 1 a 6 suyos): Informe de Vida Laboral de la Empresa, de 1 de Julio de 2.012 a 3 de Marzo de 2.017; Hojas de Salario del mismo período; Actas del Patronato de la FUNDACIÓN de 2.014 y 2.015; Contratos y facturas de publicidad de Empresas externas; Contratos de Trabajo.

DECIMOSÉPTIMO.- El 27 de Octubre de 2.015, la actora interpuso Papeleta de Conciliación, por Despido Improcedente, contra las dos Empresas luego demandadas.

El 17 de Noviembre de 2.015, a las 9.10 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de: Sin Avenencia, por oposición de las Empresas, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegarían en el momento procesal oportuno.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el recurso por la representación de Nieves sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 46.1 y 5 en relación a los artículos 55 y 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

El recurso ha sido impugnado por la representación del GREMIO PROVINCIAL DE PASTELERIA Y CONFITERA DE BARCELONA al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho, no habiéndolo hecho la codemandada FUNDACIÓN PRIVADA DE LA ESCUELA DEL GREMIO PROVINCIAL DE PASTELERIA Y CONFITERA DE BARCELONA.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía el reconocimiento del derecho al reingreso de la demandante en la empresa en la que se encontraba en situación de excedencia voluntaria y la declaración de que el incumplimiento de tal obligación es constitutivo de un despido improcedente por parte de la demandada.

La sentencia ahora recurrida desestima la demanda.



SEGUNDO .- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material.

Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se adicione un nuevo HDP 18º a la sentencia en el que conste que: 'Con fecha 18 de febrero de 2014, a las 10.01 hora mexicana, la actora llamó por teléfono al número de móvil español NUM001 . Seguidamente, el día 10 de marzo de 2014, a las 10.07 contactó telefónicamente con el mismonúmero de teléfono NUM002 , con una duración de llamada de 10 minutos, remitiendo en la misma fecha un mail reiterando su solicitud de reincorporación.' No se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta se basa en una idea que no puede deducirse de la prueba que obra en autos que consiste en deducir de la simple de ha existido una llamada telefónica, el contenido de la misma, lo cual es pura y simplemente una especulación: pretende que de la existencia de una anotación en su factura telefónica de haber llamado a un teléfono de España cuyo titular se desconoce (no ha sido probado en autos -ni siquiera se ha propuesto prueba a tal fin- quien pueda ser) sea deducido el contenido de una conversación: es significativo señalar que la propia parte recurrente escribe en su recurso (folio 6, párrafo sexto) que ' somos plenamente conscientes que, pese a los esfuerzos de esta parte para acreditar la naturaleza y contenido de dicha conversación, los mismos fueron infructuosos...'). La sentencia pudo haber realizado una presunción judicial en los términos del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (En adelante, LEC), pero no lo hizo y, dado que ello descansa en la libertad de valoración de la prueba por quien ha ejercido la jurisdicción en la instancia, es irrebatible. Por otra, aun en el caso de que hubiera quedado probado el hecho pretendido, la modificación devendría intrascendente, dado que en esa fecha no había finalizado el periodo de excedencia voluntaria pactado con la empresa, razón por la que ninguna obligación tenia ésta de ofertarle esa plaza supuestamente pretendida.

Pretende también que sea eliminado el razonamiento jurídico (en adelante, RJ) cuarto al que atribuye valor de HDP (valoración que la Sala comparte) y pretende tal supresión por cuanto en el RJ primero, párrafo último, la sentencia apunta con meridiana claridad que ' entre los documentos, no se cuentan como tales aquellos impugnados por la letrada de la demandante por ser meros listados elaborados por la contraria, o sin sellos o firmas ' (transcripción literal): de tal afirmación deduce que el mismo valor debería darse a los documentos en los que se basa el RJ cuarto; pero se da la circunstancia de que, a pesar el argumento de carácter general contenido en el RJ 1º, en el RJ 4º hay un argumento especifico que explica la razón para aceptar los documentos en los que este se sustenta: 'Esta supuesta redistribución de funciones fue impugnada por la actora, por basarse en sólo un cuadro confeccionado por la Empresa; pero, haya sido cierta o no, consta la amortización del puesto de trabajo como causa del Despido de la segunda sucesora de la actora, la calificación de dicho Despido no es objeto del presente procedimiento, y no consta contratación, por la Empresa, de ningún trabajador para el antiguo puesto de la actora, sino el de una contable, y la redistribución de funciones bien podría haber sido ésa, pero, incluso si ese cuadro no fuere del todo exacto, la falta de sustitución de la actora por una única persona nueva tampoco daría a aquélla derecho inmediato al reingreso tras Excedencia Voluntaria.' Razones que nos llevan a desestimar también esta pretensión.

Se desestima el primer motivo de recurso.



TERCERO .- En el motivo jurídico articulado al amparo del artículo 193, letra c) de la LRJS se plantea la infracción del artículo 46.1 y 5 en relación a los artículos 55 y 56 del ET . Los hechos, tal como han quedado probados, son los siguientes: La demandante pacta una excedencia voluntaria que se inicia el 27-7-2012 y cuya duración pactada será mínimo hasta el 27-10-2015 y máximo hasta el 27-7-2017. En razón a su exclusivo interés propio, por cambio de circunstancias personales, decide solicitar el reingreso el 10-3-2014 a lo que la empresa le contesta que no dispone de una plaza vacante; la empresa el día 4-3-15 había despedido a la persona contratada para desempeñar las tareas de la demandante durante su periodo de excedencia y había contratado a otra persona, que a su vez fue despedida por causas económicas en junio de 2015, con amortización del puesto de trabajo y redistribución de las tareas entre otras personas que trabajaban en la empresa; la demandante solicita el reingreso para el 28-10-2015 y la empresa le contesta que no puede acceder al reingreso por no haber 'ninguna vacante adecuada o similar a su grupo profesional'. Para sustentar su tesis el recurso buscar articulación la sentencia de la sala de Granada del TSJ de Andalucía fecha 11 de junio de 2015 , en la que pretendidamente existiría un asunto idéntico al presente en la medida en que en aquel supuesto de la empresa amortizó el puesto de trabajo que había ocupado el trabajador excedentario, pero la amortización se produce cuando ya la empresa era conocedora de la intención de reingreso del trabajador.

Sin entrar a analizar el argumento de esa sentencia debemos señalar dos elementos: en primer lugar, las sentencias de los distintos TSJ no son vinculantes entre sí, característica que queda atribuida a las decisiones de otros órganos jurisdiccionales, de forma que, aun respetando el criterio de esa Sala, no estamos vinculados por ella; pero lo realmente importante es que en el presente caso no ha quedado acreditado que la empresa fuera conocedora del interés de la trabajadora para reincorporarse su puesto de trabajo -antes del término final de su excelencia voluntaria y pactada- y ello impide de forma absoluta la aplicación de dicha doctrina, por más que podamos compartirla. Siendo este el único argumento que este motivo, procede directamente su desestimación.



CUARTO .- En un motivo posterior se denuncia la infracción del artículo 217.3 y 4 de la LEC Y del artículo 46.1 , 2 y 5 ET . Antes de seguir adelante debemos recordar el contenido de las normas citadas.

Así el articulo 217 LEC ('carga de la prueba') establece en sus diversos párrafos que ' 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '. Por su parte el articulo 46 ET ('excedencias') establece que ' 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa...2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

Recurso desarrolla la tesis de que habría quedado probado que la empresa era conocedora de la intención de la trabajadora de reincorporarse su puesto de trabajo en marzo de 2014, añadiendo también que no existe prueba alguna de que el puesto de trabajo que ocupaba la demandante antes de su excelencia voluntaria haya sido amortizado; añade algunos razonamientos sobre la carga probatoria que habría recaído en la empresa en el sentido de tener obligación de probar que no disponía de puesto de trabajo, una vez que habría quedado probado su conocimiento de la intención de la trabajadora de reingresar; realiza consideraciones sobre la disponibilidad y facilidad probatoria de la empresa para acreditar la existencia, o no, de puesto de trabajo, extremo que aumentaría su responsabilidad en la prueba practicada. Añade también algunas consideraciones sobre la jurisprudencia en materia de excedencia voluntaria.

Ya hemos apuntado en otras ocasiones el derecho al reingreso de una excedencia voluntaria no es absoluto e incondicional; asi lo viene afirmando el TS, entre otras muchas, en su sentencia de 21 enero 2010 - que 'Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( STS de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, RCUD. 3606/1998 )'.

'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25-10-2000 rcud. 3606/1998 )'.

'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma.

Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

Lo anterior nos lleva necesariamente a la conclusión de que debe quedar acreditado que en el momento en que finaliza la excedencia voluntaria (incluso en fechas inmediatamente anteriores) existe un puesto de trabajo idéntico, o de similares características, al que venía ocupando la persona excedentaria. Para probar tales extremos compartimos poner recurso que la empresa tiene mayor disponibilidad probatoria y por tanto su carga es mayor: pero eso no significa que la parte demandante debe limitarse a simplemente mencionar la existencia de su voluntad de reingreso o de las vacantes que pretende ocupar, antes bien deberá realizar alguna actividad probatoria que introduzca elementos en tal dirección o, de carecer absolutamente de cualquier prueba, solicitar el auxilio del órgano judicial para que éste le quiero la empresa a que aporte la documentación de la que pueda derivarse la prueba pretendida.

Sin embargo, no es este caso que hoy analizamos, pues se da la circunstancia de que ha quedado suficientemente probado que en el momento en que finaliza la excedencia voluntaria pactada no existe el puesto de trabajo que había ocupado con anterioridad, por haber sido amortizado y redistribuidas sus tareas entre otras personas de la empresa, ni tampoco existen otros puestos de trabajo de similares características. Y por cuanto se refiere a la pretendida negativa empresarial al reingreso anticipado -al margen de si la empresa debía atender tal solicitud, circunstancia aquí irrelevante- ocurre que no ha quedado probado que la empresa fuera conocedora de dicha intención en fecha 10 de marzo de 2014. Lo que en definitiva nos lleva a la conclusión de que cuando la trabajadora comunica de forma fehaciente (y probada en el proceso) su decisión de reincorporación no existe puesto vacante para ella, razón por la que la actuación empresarial es acorde con la ley.

Lo razonado nos lleva a entender que la sentencia de instancia es correcta, y ello implica desestimar el recurso. Sin costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nieves frente a la sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en autos 982/2015 y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos. No se hace especial mención en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.