Sentencia Social Nº 54/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1735/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0037260

Procedimiento Recurso de Suplicación 1735/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1735/13

Sentencia número: 54/14

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1735/13 formalizado por el Sr. Letrado D. SALVADOR DÍAZ SANTIAGO en nombre y representación de Dª. Natividad contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 893/11, seguidos a instancia de Dª. Natividad frente a D. Francisco , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, FORVEX S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- DÑa Natividad con DNI NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FORVEX SL, Francisco , dedicada a la elaboración, comercialización, importación y exportación de productos de peluquería, cosmética, belleza, droguería y perfumería, desde el 2.11.92, con baja el 29.1.97 y nueva alta el 1.7.98, nivel 10 y salario de 1.029,33 € mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. - El 10.6.11 la empresa demandada le notificó carta de despido según consta en autos folios 21 a 23.

TERCERO.- D. Francisco , en representación de la mercantil formulo denuncia por apropiación indebida, ante el Juzgado de Instrucción contra Dña Natividad , que fue sobreseído por auto de 20.4.12

CUARTO-La actora contrajo matrimonio el 28.1.11 con D. Matías , padre del demandado y administrador único hasta el 13.5.11. y reside con él en la c/ DIRECCION000 NUM001 de Illescas, en una vivienda propiedad de la mercantil con un valor catastral revisado en el año 2002 de 72.203,69 €.

QUINTO.-Constan en autos, y se dan por reproducidos, a los folios 55 y ss escritura de cese y nombramiento de administrador único de la mercantil demandada; y a los folios 75 y SS, querella presentada por D. Matías contra su hijo y codemandado y la esposa de éste.

SEXTO.- La actora, presentó al cobro los cheques al portador firmados por D. Matías y por mandato de éste, que constan en la carta de despido, asimismo efectuó reintegro por importe de 900 euros de la cuenta de la mercantil en la que estaba autorizada a disponer por aquel.

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal o sindical.

OCTAVO.- El 6.7.11 interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar 'sin efecto' el 22.7.11.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Natividad frente a FORVEX, Francisco , FOGASA Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la procedencia del mismo y la convalidación de la extinción del contrato que aquel produjo; absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de septiembre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de enero de 2014 señalándose el día 15 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración del despido como nulo o improcedente, enderezando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del artículo 193 LJS, a denunciar infracción del art. 105.2 LJS en relación con el 55.1 del ET , con petición de nulidad de lo actuado, por estimar en la carta de despido se le imputa indisciplina o desobediencia en el trabajo, por no dar explicaciones acerca de las salidas de dinero que expresa, pero no se dice que se hubiera apropiado indebidamente del dinero, lo que se introduce por primera en el juicio por la empresa, y recogiendo la sentencia como probado los tres cheques presentados al cobro posteriores al 13 de mayo de 2011 , fecha de la pérdida de la condición de accionista único y administrador por parte de Don Matías , y su integración en el patrimonio familiar, es una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

SEGUNDO.-Conforme dispone el artículo 105.2 LJS, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, y desde luego la empresa ha imputado una conducta específicamente contenida entre las causas del despido disciplinario, en concreto el cobro injustificado de cheques sin autorización de quien en ese momento era administrador y representante legal de la empresa, extremos que la sentencia de instancia declara en lo esencial acreditados, con independencia de las valoraciones o conclusiones añadidas para reforzar el abuso de confianza rerprochado, lo que conduce a la desestimación del motivo inicial.

TERCERO.- En el segundo motivo, con adecuada cobertura en el apartado b) del artículo 193 LJS, interesa revisar el hecho probado primero, a fin de consignar como fecha de antigüedad la de 1 de julio de 1992, a lo que no es posible acceder, al no evidenciarse de manera contundente e incuestionable el error de la iudex a quo, habida cuenta de las amplias facultades que el artículo 97 LJS le reconoce, y, aun cuando en las nóminas aparece la fecha de antigüedad que postula la actora , no es menos verdad que otros documentos, señaladamente los de Seguridad Social, revelan lo contrario (así números 4 y 5 del ramo de empresa) viniéndose en conocimiento se produjo una baja en 29/01/1997 y una nueva alta el 1/07/98, con un paréntesis de un año y medio que es un espacio temporal suficientemente prolongado para no atender a la antigüedad propuesta, máxime cuando la distinción entre antigüedad y tiempo de prestación de servicios conviene tenerla en cuenta pues muchas veces se confunde la una con la otra.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencias tales como la de 13 noviembre 2006, rec.3110/2005 , 5 febrero 2001, rec. 2450/2000 , 21 marzo 2000, rec. 1042/1999 , 30 noviembre 1998, rec. 1879/1997 , 30 junio 1997, rec. 2698/1996 , 8 marzo 1993, Rec. 29/1992 , se sintetiza así:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Consiguientemente, y como interpreta la STSJ Madrid de 10 julio 2009, rec. 2548/2009 , una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional o ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse , siempre y cuando no exista pacto en contrato o convenio colectivo que equipare antigüedad reconocida al tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora, aunque encuadrada dentro del mismo sector de actividad.

A su vez, debe distinguirse entre tiempo de prestación de servicios y prestación de servicios efectivos, y es que, de atenernos en un sentido restrictivo a este último concepto para el cálculo de la indemnización por despido ello supondría excluir las interrupciones o suspensiones que se produzcan durante la relación laboral. Así, no es excluible el tiempo en que estuvo extinguido el contrato de trabajo por autorización administrativa que luego fue declarada nula ( STS,4ª, 17 enero 2002, rec. 4759/2000 ). En cambio, no se computa el tiempo de excedencia forzosa ( STS, 4ª, 26 septiembre 2001, rec. 4414/2000 ). Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la cadena si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido. ( SSTS 13 octubre 1998, rec. 353/1998 y 30 de marzo 1999, rec. 2594/1998 ). No es computable como antigüedad el periodo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia al no prestarse servicios por el trabajador en ese ínterin. ( STS, 4ª, 21 octubre 2004, rec. 4966/2002 ).

CUARTO.-En el tercer motivo, ordenado por error por la recurrente como segundo, interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la redacción que sigue:

'Mediante escrito registrado el día 11 de noviembre de 2011 D. Francisco , en representación de la mercantil FORVEZ, SL formuló denuncia contra Doña Natividad imputándole haber cobrado indebidamente los cheques e importes que se dicen en la carta de despido habiéndose declarado el sobreseimiento y archivo provisional de la denuncia en virtud de Auto de fecha 5 de marzo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid no constando su firmeza'.

Soporta la revisión en los documentos nº 1 y 2 aportados como nuevos junto al recurso al amparo del artículo 233 LJS, afirmando son decisivos para la resolución del recurso e invocando doctrina constitucional según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte unos hechos ocurrieron y no ocurrieron es incompatible con la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.

Pero olvida la recurrente, la eventual resolución diversa, laboral y penal sobre los mismos hechos, a la vista de la pruebas practicadas, no vulnera los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, y es que la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no utilizan de igual forma el material probatorio para enjuiciar una misma conducta ( SSTCO 24/84 , 36/1985 y 63/85 ). La razón de no suspender el proceso social por seguirse causa criminal sobre los mismos hechos reside en la necesidad de resolver con celeridad el primero alcanzando la verdad material. La finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido, sobre el que no se ha formulado acusación de culpabilidad penal, sino que su objeto, al que debe contraerse la actuación procesal de las partes y del órgano jurisdiccional laboral, se centra en el debate sobre si existe o no, a la luz del derecho laboral, una causa justificadora al despido disciplinario realizado por el empleador y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesales laborales, facultándose al juzgador para formar su convicción conforme a las pruebas practicadas en el proceso laboral. ( STS 11 noviembre 2004 , rec. de revisión 51/2002).La valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado, en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL , y ahora su homónimo de la LRJS, el incumplimiento contractual grave que pueda justificar la procedencia del despido. Es evidente la independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba, con los límites de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal. Tampoco existiría, aunque no se haya invocado expresamente por la recurrente, violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, STCO 18-marzo-1992 - la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque, de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del afectado ( STSJ Madrid 16 septiembre 2011, rec. 2352/11 ). Ahora bien, alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión, ha de continuar el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes. Se está refiriendo el legislador a la falsedad material -la referida al documento en sí mismo como objeto, como por ejemplo la falsedad de la firma al pie de página-, no a la falsedad ideal (falta de correspondencia entre su contenido y la realidad) configurando una auténtica cuestión penal devolutiva y suspensiva que no parece dejar margen al uso de otras posibles vías alternativas como la civil a través del cotejo de letras u otro tipo de comprobación (art. 320 , 326.2 y 349 a 352 LEC ). Así pues, son tres los requisitos para proceder a la suspensión: tacha por alguna de las partes de la falsedad de un documento, notoria influencia de este documento en el pleito laboral, y, por último, acreditación de haber presentado la querella.

La tacha de un documento como falso y la utilización de la vía penal subsiguiente tiene un alto coste material y de tiempo, de ahí que deba hacerse un cálculo meditado sopesando su valor práctico, ya que una buena parte de los casos termina con un pronunciamiento absolutorio o un sobreseimiento que, aun así, no excluye necesariamente exista objetivamente la falsedad.

Como quiera que repugna a la más elemental lógica filosófica y jurídica que un hecho sea y deje de ser al mismo tiempo, el apartado 3 del precepto deja abierta, si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, que contra la sentencia dictada por el juez o Sala de lo Social quepa recurrir en revisión.

En suma, el tercer motivo claudica, ya que el artículo 86 LJS traído a colación por la recurrente para sostener la trascendencia de la variación fáctica no resulta de aplicación al caso en el sentido propugnado por ella, al no existir en el proceso laboral la prejudicialidad penal, y que el Juzgado de lo Penal no otorgue relevancia criminal a los hechos no significa en modo alguno que no hayan sucedido y que los mismos no constituyan fraude, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual que justifiquen el despido.

Nótese, por último, que el auto del Juzgado de Instrucción citado no es firme, y por lo tanto no resulta aplicable el artículo 233.1 LJS, según el que:

'No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, en el siguiente motivo, ordenado erróneamente como tercero, cuando en realidad es el cuarto, denuncia infracción de los preceptos y doctrina judicial que invoca, en la consideración de que, aun partiendo de la aplicación de Convenio Colectivo de Perfumerías o afines (BOE 14/09/10), se exige en su artículo 62 la tramitación de un expediente contradictorio para poder despedir al trabajador, incumpliendo la empresa el requisito de oírla, lo que conduciría a al declaración de improcedencia del despido.

El motivo viene abocado al fracaso, pues en el acto de la vista se afirmó por la parte actora era de aplicación el Convenio de la Industria Química, lo que exigiría tramitar el expediente contradictorio, pero no lo que ahora sorpresivamente y como cuestión nueva aduce de que, incluso en aplicación de Convenio Colectivo de Perfumerías o afines (BOE 14/09/10), resulta necesario conforme a su artículo 62 la tramitación de un expediente contradictorio para poder despedirla, no dando por ello oportunidad a la iudex a quo de resolver tal cuestión dentro de los límites del debate de instancia, sino tan solo de decidir la determinación del Convenio de aplicación atendiendo a su ámbito funcional. Debiéndose recordar como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Además, ni tan siquiera en demanda se hace la más mínima alusión al defecto por ausencia de tramitación de expediente contradictorio, cualquiera que fuere el Convenio aplicable, y ello es tanto como incurrir en una variación sustancial de los términos de la litis contraria al artículo 85.1 LJS, ya que en la fase de alegaciones por la parte actora ésta ratificará o ampliará la demanda , aunque no podrá hacer en ella variación sustancial, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduciendo un elemento de innovación para la demandada susceptible de generar indefensión ( STS 22 marzo 2005 ).

SEXTO.-En el último motivo, erróneamente enumerado como cuarto, cuando en realidad es el quinto, denuncia infracción del artículo 54.1 ET , al estimar no se da el presupuesto de culpabilidad necesaria para poder despedirla disciplinariamente, sin constar además que la actora conociera en el momento del cobro de los cheques su esposo hubiera dejado de ser propietario y administrador único de la mercantil demandada.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 - . Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista , esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

Dispone el art. 54 ET que:

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador .

2. Se considerarán incumplimientos contractuales :

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo .

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

Es incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes ( STS de 31 enero 1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. STS de 4 marzo 1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad. La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( STSJ Madrid de 22 marzo 2013 ). Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º;CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello. Engloba la trasgresión de la buena fe el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS de 21 diciembre 1987 ).

SEPTIMO.-Dicho todo esto, el ultimo motivo, y con ello el recurso, claudica. La demandada ha demostrado que al menos la actora ha cobrado tres cheques a partir del 13 de mayo de 2011, firmados al portador por su esposo Don Matías , cuando este último ya no era el propietario ni administrador de la mercantil demandada, sino que lo era el Sr. Francisco , salidas de dinero del patrimonio empresarial de las que la trabajadora no ha dado una explicación satisfactoria a la mercantil demandada, y que no guardaban correlación con los gastos de dicha empresa, contraviniendo sus instrucciones, estimando la juzgadora de instancia como tercera imparcial ajena al proceso se han integrado en el patrimonio familiar de la actora , por lo que, a juicio de esta Sala, coincidiendo con la sentencia de instancia, estamos ante un abuso de confianza con trangresión de la buena fe contractual, grave y culpable, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Sin costas, dada la condición con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Natividad contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 893/11, seguidos a instancia de Dª. Natividad frente a D. Francisco , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, FORVEX S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.