Sentencia SOCIAL Nº 54/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00054/2018

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 595

NIG:26089 44 4 2016 0001682

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000026 /2018

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000545 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaFONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Delia , TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, S.L.U. , ASOCIACION NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS

ABOGADO/A:JUAN CARLOS FERNANDEZ FERRACES, LUIS FERNANDO SAEZ DE JAUREGUI PEREZ , LUIS FERNANDO SAEZ DE JAUREGUI PEREZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sent. Nº 54-2018

Rec. 26/2018

Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a uno de Marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 26/2018 interpuesto por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa contra la SENTENCIA nº 285/17 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 30 DE OCTUBRE DE 2017 y siendo recurridos Dª Delia asistida del Abogado D. Juan Carlos Fernández Ferraces, TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, S.L.U. y ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS asistidos del Abogado D. Luis Fernando Sáez de Jáuregui Pérez, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por Dª Delia se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, S.L.U., ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE OCTUBRE DE 2017 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de las demandadas a tiempo completo, con una antigüedad del 21.12.2015, categoría profesional de titulado (Grupo IV-Nivel 1) y salario bruto diario de 73Â?64 € (ipp).

SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos Valladolid 2015/2018, respecto al que se ha acordado renovar su extensión de efectos en la Comunidad Autónoma de la Rioja para los años 2015/2018 (BOR nº 101 de 5.08.2015).

TERCERO.- Esta relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal (eventual por circunstancias de la producción) y a tiempo parcial (20 horas/semana suscrito el 21.12.2015 con TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS S.L., para prestar servicios como auxiliar administrativo, que las partes acordaron transformar en indefinido el 21.06.2016.

Esta contratación se gestionó a través de la web infojobs, donde se publicó oferta de empleo concerniente a auxiliar administrativo a tiempo parcial, siendo los requisitos explicitados una formación profesional de grado superior y experiencia mínima de la menos dos años.

En el curriculum adjunto a su inscripción para tal oferta de empleo la demandante consignó los que siguen: Perito caligráfico judicial (Universidad autónoma de La Rioja), Ciencias del Trabajo (Universidad de La Rioja), Marketing Digital actívate de google (Universidad de La Rioja) y Formador de Formadores (SEPE).

La prestación de servicios se realizaba en horario de mañana (9:30-13:30 horas) y en oficina sita en Avenida Aragón 16 de Logroño y, posteriormente, en C/ Salamanca 15 de Logroño.

La demandante realizaba sus funciones propias de administrativa para la empresa que la contrató y para la ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS que presidía el entonces representante legal de TORRESOLANO, D. Carmelo .

CUARTO.- A partir de Febrero16 y siendo la actora licenciada en derecho colegiada como letrada, pasó a realizar también para las codemandadas funciones de asesoría jurídica, ampliando su jornada y prestando servicios también en horario de tarde.

El alta de colegiación de la demandante data del 9.10.2013.

La actora gestionó al efecto su alta en el RETA, girando para cobrar la correspondiente contraprestación económica las siguientes facturas:

CLIENTE CONCEPTO IMPORTE (IVA incluido)

Torresolano Group Solutions S.L. Asistencia jurídica al cliente en los asuntos requeridos.- Mes Febrero 531Â?03

Torresolano Group Solutions S.L. Asistencia jurídica al cliente en los asuntos requeridos.- Mes Marzo 490Â?43

Torresolano Group Solutions S.L. Asistencia jurídica al cliente en los asuntos requeridos.- Mes Abril 446Â?43

Torresolano Group Solutions S.L. Asistencia jurídica al cliente en los asuntos requeridos.- Mes Mayo 446Â?43

Asociación Nacional de Administradores de Fincas Asistencia jurídica al cliente en los asuntos requeridos.- Mes Junio 446Â?43

Asociación Nacional de Administradores de Fincas Asistencia jurídica al cliente en los asuntos requeridos.- Mes Julio 446Â?43

TORRESOLANO continuó abonándole nóminas como auxiliar administrativo a tiempo parcial, con correlativa alta en Régimen general.

QUINTO.- Con fecha 27.07.2016 D. Carmelo entregó a la actora la siguiente comunicación:

'TORRESOLANO GROUP SOLUTION SLU

B26530956

Calle salamanca 5 bajo

26007 Logroño (La Rioja9

Muy Sra Mía:

Por la presente, nos ponemos en contacto con Ud para comunicarle que esta empresa ha decidido realizar la amortización de su puesto de trabajo con efectos a partir del día 12 de Agosto de 2016, de conformidad con lo establecido en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , lo que conlleva proceder a su DESPIDO OBJETIVO, por causas organizativas y técnicas.

Las causas que han motivado el despido son la amortización del puesto de trabajo.

En consecuencia, y dando cumplimiento a las prevenciones legales, ponemos en su conocimiento estos hechos por escrito, con la antelación exigida de 15 días a la efectividad de su cese, así como una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de trabajo, que se abonarán en la nómina de Agosto.

Como ya ha disfrutado de 1 día de sus vacaciones, empezará a disfrutar los días que le restan desde el día 28 de julio hasta el día 12 de Agosto de 2016, ambos inclusive. En el caso de restar algún día de vacaciones, será incluido en la liquidación.

Contra esta decisión de despido objetivo, se le informa que podrá Vd impugnarla ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de 20 días en el momento que adquiera firmeza la decisión extintiva.

Sírvase firmar en Logroño, a 27 de julio de 2016 un duplicado de la presente a los meros efectos de su recepción'.

En concepto de indemnización y con su liquidación se abonaron a la actora 285Â?74 € en concepto de indemnización.

SEXTO.- TORRESOLANO se constituyó mediante escritura pública de 24.08.2015, con domicilio social en Av Aragón 16 de Logroño-Varea (LA Rioja) y tiene como objeto social la consultoría de gestión empresarial (CNAE 702), actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, servicios integrales a edificios e instalaciones, servicios administrativos combinados, y agencia de seguros como agente exclusivo. Su socio y administrador único era D. Carmelo . En Enero17 vendió sus participaciones a su esposa actual Virtudes , siendo ésta designada administradora única, sin inscripción registral al respecto.

La ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS se constituyó en fecha 7.05.2012 por tres socios: D. Carmelo (presidente), Dª Guillerma (Vicepresidenta y Tesorera) y Dª Virtudes (Secretaria). Su domicilio social se fija en C/ Juan Ramón Jiménez 15-bajo C de Villamediana de Iregua.

Ambas cuentan con el mismo autorizado RED, radicado en Vélez (Málaga).

SÉPTIMO.- TORRESOLANO tenía contratado desde Octubre15 y con la editorial Tirant lo Blanch, su servicio de consultoría on line.

OCTAVO.- La demandante no ostentaba cargo de representación de los trabajadores.

NOVENO.-Con fecha 16 de Septiembre de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

F A L L O :Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Juan Carlos Fernández Ferraces en nombre y representación de Dª Delia contra la empresa TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS S.L.U. y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS, debo declarar y declaro la improcedencia del despido producido con efectos del 13.08.2016, condenando conjunta y solidariamente a estas demandadas a que en el plazo de cinco días opten por readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido o indemnizarle con la suma de 1.620Â?08 € con abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 43Â?64 €/día.

Para el caso de que la empresa opte por la readmisión, la trabajadora deberá devolver la cantidad que en concepto de indemnización ha recibido (285Â?74 €); en caso de sustitución de la readmisión por sustitución económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.'

TER CERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la demanda y ha declarado improcedente el despido de la actora condenando a las empresas demandadas TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, S.L.U. y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS a las consecuencias inherentes a dicha declaración de improcedencia del despido.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL recurso de suplicación, que articula a través de diez motivos, dirigido el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías procesales generando indefensión, los motivos segundo al octavo a la revisión fáctica con amparo procesal del apartado b), y los motivos noveno y décimo a la censura jurídica sustantiva que autoriza el apartado c), todos ellos del mismo artículo y Ley.

El recurso de suplicación ha sido impugnado en primer lugar por la representación letrada de las empresas TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, S.L.U. y ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS, y posteriormente por la de la actora, si bien el primero de ellos no puede considerarse, ni formal ni materialmente, un escrito de impugnación del recurso, ya que, en lugar de argumentar sobre la improcedencia de acoger los motivos del recurso, se limita con respecto a cada uno de ellos a 'hacer suyas las consideraciones del Organismo recurrente', y terminar suplicando a la Sala 'que se dicte nueva sentencia en los términos solicitados por la recurrente'. De manera que lo que viene a construir es una especie de adhesión al recurso, figura no prevista en este trámite por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y al no haber anunciado y formalizado el correspondiente recurso de suplicación, las empresas demandadas han venido a consentir la sentencia dictada en la instancia.

SEG UNDO.-En el primero de sus motivos, el organismo recurrente, al amparo de lo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por no aplicación del artículo 80.1,c) de la misma Ley procesal, porque, en su opinión, la Juez 'a quo' permitió que la actora variase sustancialmente la demanda en relación con el contenido de la papeleta de conciliación, al introducir el aumento de la jornada a tiempo completo y parte de ésta con apariencia de arrendamiento de servicios profesionales como 'falso autónomo', por lo que ya se formuló protesta en el acto del juicio.

El artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, como uno de los objetos del recurso de suplicación el de 'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. En este sentido, constante doctrina del Tribunal Constitucional había venido manteniendo (v. SSTC 161/1985, de 29 de noviembre , o 158/1989, de 5 de octubre ) que no toda infracción de norma procesal puede dar lugar a una declaración de nulidad por quebrantamiento de forma, 'sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado', y además que se le haya provocado al recurrente 'no una indefensión formal, sino también una indefensión material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución '. En el mismo sentido, expresaba la Sentencia del TC 124/1994 que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el art. 24 no basta el mero incumplimiento formal de las normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso'.

Y el artículo 80 de la misma LRJS , dispone entre los requisitos generales que ha de contener el escrito de demanda, en su apartado c), 'La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Como expresaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 09/11/1989 : '...hay que señalar que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( Sentencia de 17 de marzo de 1988 ), y esa alteración no resulta apreciable en el presente caso, pues la variación afecta únicamente a la inclusión y cuantificación de las cantidades que se consideran devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda a la celebración del acto de juicio, introduciendo así una mera modificación accidental de lo pedido, a la que ni siquiera cabría considerar en el presente caso como una variación en sentido estricto, al tratarse de la mera concreción de algo que ya se pedía en el escrito de demanda'. Y la misma Sala recordaba en Sentencia de 10 de abril de 2014 (rec. 154/2013 ), , en su f.j. 2º, 'debiendo reiterarse en este punto la interpretación tradicional de esta Sala acerca de lo que debe considerarse 'modificación sustancial' que sólo se puede apreciar cuando 'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' - SSTS de 9-11-1989 y 18-7-2005 (rec.- 1393/04 )'.

Sentado lo anterior, el motivo ha de ser rechazado porque en este caso no se ha producido ninguna innovación esencial en la demanda con respecto a los hechos y pretensión de la conciliación administrativa previa. En la papeleta-demanda de conciliación -folios 40 a 42 de los autos- ya se expresaba en el hecho tercero que la demandante fue contratada bajo modalidad de duración determinada a tiempo parcial que a fecha de vencimiento se transformó en indefinido; que aunque en el contrato se indicó la categoría profesional de auxiliar administrativa la realidad de la prestación de los servicios prestados, algunos de los cuales detalla, era la propia de los letrados, y que los servicios los prestaba para ambas empresas demandadas; y solicitaba a éstas el reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado y que procediera en consecuencia a su readmisión o al abono de la indemnización. En el escrito de demanda -folios 6 a 38 de los autos-, ratificada en el acto del juicio, no se modifican ni los hechos, que únicamente se desarrollan y especifican con mayor concreción, ni afectan a la causa de pedir, que es la improcedencia de un despido en cuya comunicación no se expusieron suficientemente las causas que lo justificaban, y ni siquiera se intentaron acreditar en juicio (f.j. 3º).

Asimismo, cabe añadir que el FOGASA no tiene intervención alguna en el acto de conciliación, y su primera intervención en el proceso se produce con el traslado de la demanda, por lo que aun en el caso de que se hubiera producido variación sustancial entre la papeleta de conciliación y la demanda, lo que no ha ocurrido, no se le hubiera generado indefensión, ya que conocía los hechos de la demanda y pudo practicar cuantos medios de prueba estimara oportunos.

Finalmente, a mayor abundamiento, porque ninguna de las dos empresas, citadas al acto de conciliación, al que no asistieron sin alegar causa, teniéndose el acto por intentado sin efecto (fol. 45 de los autos), y a las que la Juez 'a quo' condenó solidariamente, ha recurrido la sentencia en suplicación, consintiéndola.

El motivo primero, por todo ello, se desestima.

TER CERO.-Respecto a los motivos segundo al octavo del recurso, ha de recordarse la Jurisprudencia relativa a la posibilidad de modificación de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), y que subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Sólo si concurren estas exigencias la redacción fáctica de la sentencia recurrida puede modificarse.

CUA RTO.-Pretende el motivo Segundo que el texto del hecho probado Primero, cuya redacción judicial es la siguiente: 'La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de las demandadas a tiempo completo, con una antigüedad del 21.12.2015, categoría profesional de titulado (Grupo IV-Nivel 1) y salario bruto diario de 73'64 € (ipp)', sea sustituido por el que propone de: 'La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, SL, con una antigüedad en la misma de fecha 21.12.2015', eliminando de aquél la referencia a ambas empresas, a la jornada a tiempo completo, a la categoría profesional y al salario diario. Entiende el recurrente que las expresiones que propone suprimir del hecho probado entrañan valoraciones jurídicas, y cita los fols. 248 y 249 de los autos, que contiene lo que denomina el informe de vida laboral de la actora y consisten en una descarga de datos efectuada por el FOGASA, y los fols. 175, 177 y 178, que consisten en el contrato de trabajo con la empresa TORRESOLANO GROUP con inicio de 21.12.2015 y su conversión en contrato indefinido en fecha 21.06.2016, según afirma 'con base a acreditar su antigüedad en la empresa referida'.

En cuanto se cuestiona en el presente procedimiento si entre las partes ha existido una doble relación, una laboral como trabajadora y otra civil, como abogada, cabe considerar que el texto del hecho probado Primero que contiene la sentencia (del que resulta una sola relación laboral) constituye una valoración o conclusión jurídica, de manera que lo que procede es subsanar la ubicación del mismo de forma que debe tenerse por no puesto en cuanto a dato de hecho, aunque ello sin perjuicio de su traslado a la fundamentación jurídica de la sentencia para su adecuada ubicación y valoración jurídica si procede.

Pero no cabe acoger el texto que propone el motivo puesto que su contenido ya viene recogido en el hecho probado Tercero, párrafo primero, cuando expresa que 'Esta relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal (eventual por circunstancias de la producción) y a tiempo parcial (20 horas/semana suscrito el 21.12.2015 con TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS S.L., para prestar servicios como auxiliar administrativo, que las partes acordaron transformar en indefinido el 21.06.2016', siendo por ello innecesaria su reiteración.

QUI NTO.-El motivo Tercero insta la modificación del hecho probado Tercero, concretamente de su párrafo primero, cuya redacción judicial es la siguiente: 'Esta relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal (eventual por circunstancias de la producción) y a tiempo parcial (20 horas/semana) suscrito el 21.12.2015 con TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS S.L., para prestar servicios como auxiliar administrativa, que las partes acordaron transformar en indefinido el 21.06.2016', en el sentido de adicionar a continuación de '(20 horas/semana)' la frase 'y con un salario bruto diario de 19,86 € (ipp)'.Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes en los folios 181 a 190, consistentes en recibos de salarios de la actora de la empresa TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS, S.L., y en el folio 250, que contiene una descarga de consulta de bases de cotización.

El motivo se acepta porque la prueba documental que la fundamenta, nóminas, justifica el salario que se pretende incorporar como derivado de la relación inicial; lo que, sin embargo, no obsta para que, a tenor de las circunstancias concurrentes, pueda ser otro el que legalmente corresponde otorgar a la actora, como es el que la sentencia le atribuye de 73,64 €/diarios.

SEX TO.-El motivo Cuarto pretende la revisión del hecho probado Cuarto, cuyo contenido es el siguiente:

'A partir de Febrero 16 y siendo la actora licenciada en derecho colegiada como letrada, pasó a realizar también para las codemandadas funciones de asesoría jurídica, ampliando su jomada y prestando servicios también en horario de tarde.

El alta de colegiación de la demandante data de 9.10.2013.

La actora gestionó al efecto su alta en el RETA, girando para cobrar la correspondiente contraprestación económica las siguientes facturas:

CLI ENTE CONCEPTO IMPORTE

(IV A incluido)

Tor resolano Group Solutions Asistencia jurídica al cliente en los

S.L . asuntos requeridos.- Mes Febrero 531 '03

Tor resolano Group Solutions Asistencia jurídica al cliente en los

S.L . asuntos requeridos.- Mes Marza 490 '43

Tor resolano Group Solutions Asistencia jurídica al cliente en los

S.L . asuntos requeridos.- Mes Abril 446 '43

Tor resolano Group Solutions Asistencia jurídica al cliente en los

S.L . asuntos requeridos.- Mes Mayo 446 '43

Aso ciación Nacional de Asistencia jurídica al cliente en los

Adm inistradores de Fincas asuntos requeridos.- Mes Junio 446 '43

Aso ciación Nacional de Asistencia jurídica al cliente en los

Adm inistradores de Fincas asuntos requeridos.- Mes Julio 446 '43

TOR RESOLANO continuó abonándole nóminas como auxiliar administrativo a tiempo parcial, con correlativa alta en Régimen general'.

Propone la recurrente que el primer párrafo sea sustituido por el siguiente: 'La actora es Licenciada en Derecho y colegiada como abogada en ejercicio en el Colegio profesional de Abogados de la Rioja ICAR desde el 9.10.201 (así) con domicilio profesional Río Júcar 8-2ºb Lardero (La Rioja) Teléfono NUM000 , y desde febrero de 2016 vino a realizar para las codemandadas funciones de asesoría jurídica, su prestación de servicios no era como asalariada, no tenía un horario preestablecido y cuando acudía era por las tardes, girando a su cargo para cobrar sus honorarios, las siguientes facturas -igualas- a las demandadas conforme a los siguientes detalles: -detalles que no varían de los consignados por la Juez de instancia, salvo que el recurrente añade una columna de suplidos en que se repite mensualmente el importe de 35,00 €-. Facturas de las cuales liquida posteriormente la correspondiente Declaración de IVA (con IVA soportado y con IVA deducido)'.

Cita para avalar su pretensión el folio 280 de los autos, que contiene parte del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y los folios 80 a 92, que incorporan las seis facturas giradas por la actora a las demandadas y las dos liquidaciones trimestrales de IVA. Y alude a que la expresión 'ampliando su jornada y prestando sus servicios también en horario de tarde' debe ser eliminada por constituir un concepto jurídico, y que no consta en la documental aportada que gestionara su alta en el RETA.

Este motivo no merece ser favorablemente acogido porque:

a) La colegiación como abogada en el ICAR desde el 9.10.2013 y que a partir de febrero de 2016 pasó a realizar para las codemandadas funciones de asesoría jurídica, y que giraba a éstas facturas para cobrar la correspondiente prestación económica con inclusión de IVA, ya consta en la redacción judicial del hecho probado, resultando intrascendente todo ello por ser inútil repetición, y el domicilio profesional y el número de teléfono móvil que figurase en el censo de letrados del ICAR, porque no resulta determinante de la naturaleza de su relación de servicios de asesoría jurídica.

b) La expresión 'ampliando su jomada y prestando servicios también en horario de tarde' no constituye una valoración jurídica, sino la constatación del hecho de que la trabajadora, que hasta entonces sólo trabajaba en jornada reducida a la mañana, comenzó en febrero de 2016 a prestar servicios también por la tarde, lo que implica, obviamente, una ampliación de su jornada anterior, aunque ello sin perjuicio de que tal ampliación pueda o no responder a una relación jurídica distinta y diferenciada a la propia de un contrato de trabajo, de manera que no debe ser eliminada. Lo que sí constituyen valoraciones jurídicas, impropias de figurar entre los hechos probados, son las expresiones que el recurrente pretende introducir de 'su prestación de servicios no era como asalariada' o la de 'honorarios... -igualas-', en el sentido que el recurrente pretende darle de actuación profesional independiente de las empresas codemandadas. En este sentido, resulta relevante cómo lo que se desprende de los importes de las dos declaraciones trimestrales de IVA que el recurrente ofrece como documentos revisorios -fols. 87 a 91 de los autos-, es que la actora solamente facturó como clientes a la dos empresas codemandadas y a ningún otro cliente. Y de las seis facturas emitidas por la actora como letrada -fols. 80 a 85-, que las cuatro primeras se giran a Torresolano Group y las dos últimas a Asociación Nacional de Administradores de Fincas, correspondiendo a meses consecutivos de febrero a julio de 2016.

c) La supresión de la expresión 'La actora gestionó al efecto su alta en el RETA', porque a juicio del recurrente 'no consta ninguna prueba al efecto', no puede prosperar por constituir una mera obstrucción negativa, siendo lo cierto que al darse de alta en el CAR necesariamente tiene que optar entre darse de alta en el RETA o en la Mutualidad General de la Abogacía, sin que el recurrente acredite, ni siquiera alegue, que se haya dado de alta en dicha Mutualidad.

SÉP TIMO.-El motivo Quinto insta la revisión del hecho probado Sexto, en el que la Juez de instancia relata la constitución, administración y domicilio social de las codemandadas. Propone la parte recurrente la adición de los siguientes textos: Con respecto a TORRESOLANO: 'No constan clientes. No se conoce actividad real de la empresa, pues en el Modelo 347 de 2016 sólo consta una partida de ventas a ENVIRONMENTAL GLOBAL SYSTEM SL por importe de 13.921,5 €, cuyo administrador único es TORRESOLANO GROU. Constando ahora de baja en la actividad desde 15-8-216' (sic). Y con respecto a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS: 'No consta listado de socios, ni consta plantilla en fecha alguna, y consta en consulta de datos de empresa de baja en actividad desde el 3-9-2015. Cuenta con los servicios de un informático para las tareas complejas y especializadas'. Cita para avalar su pretensión los folios 278 y 279, que contienen el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; los folios 259 a 266, que incorporan un informe financiero sobre Torresolano Group emitido el 20 de febrero de 2017 por la empresa Asexor; y los folios 243 a 246, que consisten en descarga de consulta a la TGSS, también de 20/02/2017, sobre situación de la empresas Torresolano Group Solutions, S.L. y Asociación Nacional de Administradores de Fincas con respecto al Régimen General de la Seguridad Social.

El motivo fracasa, básicamente por su intrascendencia, pues el mismo se justifica en que el mismo tiene por objeto el 'clarificar el volumen de trabajo y envergadura empresarial de las demandadas', lo cual es evidente que no pone de manifiesto, ni se explica, cual sea la trascendencia que ese texto pueda tener para resolver el presente proceso de despido pues en el que no se discute la condición de grupo de empresas de las demandadas ni el mantenimiento de la prestación de servicios de la actora con ellas hasta su despido. Ello además de que la mera cita de diversos documentos sin especificar cada parte de los mismos que fundamentan cada extremo de la revisión fáctica que se propone, como así efectúa el motivo, no sirven para el éxito de la revisión fáctica, la cual exige que 'se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' (ST 08/02/2010 rec. 107/2009) pues 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso' ( TS 03/05/2001, rec. 1434/2000 ). Por tanto el motivo se desestima.

OCT AVO.-El motivo Sexto propone la revisión del hecho probado Séptimo, cuya redacción judicial es la siguiente: 'TORRESOLANO tenía contratado desde Octubre 15 y con la editorial Tirant lo Blanc, su servicio de consultoría on line', en el sentido de adicionar a continuación de 'TORRESOLANO' el texto 'a nombre de Carmelo colegiado con el nº NUM001 , a la sazón Administrador de Fincas, dado de alta en el RETA'. Cita los documentos obrantes en los folios 195 a 205 -contrato de alta de Torresolano Group Solutios, SL en Editorial Tirant lo Blanch, SL y adeudos de cargos de facturas en cuenta del Banco de Sabadell de la primera-, y folios 273 y ss, sin más precisiones -informe de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social-.

El motivo fracasa por su intrascendencia, ya que el hecho de que, en su contrato de asesoría on line con la editorial Tirant lo Blanch, la mercantil Torresolano Group Solutions apareciera representada por Carmelo , y que éste fuese Administrador de Fincas colegiado, o que estuviese dado de alta como tal en el RETA, nada relevante aporta al hecho probado en cuestión, ni a la solución del litigio.

NOV ENO.-El Séptimo de los motivos, con base en el Informe de la Inspectora de Trabajo -folios 273 y ss. de lo autos-, pretende la adición de un nuevo hecho probado, bajo el ordinal Octavo con desplazamiento de los sucesivos, y la sustitución del último párrafo del fundamento jurídico Cuarto, ofreciendo para ese hecho probado la siguiente redacción:

OCTAVO: 'Por FOGASA ante la situación planteada en Demanda, solicita informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la cual concluye: 'Queda probado que Delia prestó servicios para la empresa TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS SL como auxiliar administrativa, con horario de 9 a 13 horas compartiendo centro de trabajo con la ASOCIACION NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS cuyo presidente es socio y administrador único de TORRESOLANO, queda probado que realizaba funciones similares para una y otra empresa en su horario de trabajo..., no quedando acreditado que realizase tareas informáticas... y NO quedando probado que prestara servicios como ASALARIADA con funciones de LETRADA en ninguna de las empresas .'

'Por otra parte según las propias manifestaciones del Sr Carmelo y la propia trabajadora, dichas funciones se centrarían principalmente en asesoramiento jurídico de socios de la ASOCIACIÓN lo que encuadraría en funciones propias de su condición de Abogada (así consta en sus facturas); todo ello sin perjuicio de que se facturara a TORRESALANO (febrero, marzo, abril y mayo) o a ASOCIACIÓN (junio, julio 2016) habida cuenta de la confusión existente entre ambas empresas referidas.'

Y para el último párrafo del citado fundamento jurídico Cuarto, cuyo tenor literal es el siguiente: 'En el presente ha confirmado la actuación desplegada por la Inspección de Trabajo (folios 273ss) que la prestación de servicios de la demandante era indistinta para ambas demandadas, servicios que se prestaban en la misma sede física, muebles y herramientas de trabajo allí existentes, bajo dependencia del Sr Carmelo , a la sazón socio y administrador único de una y Presidente de otra; circunstancias en base a las cuales y conforme doctrina jurisprudencial antedicha merece concluir que ambas conforman un grupo de empresas a efectos laborales y, en consecuencia, responsabilidad solidaria respecto a las consecuencias de la improcedencia de este despido', ofrece la siguiente redacción sustitutoria:

'En el presente ha confirmado la actuación desplegada por la Inspección de Trabajo (folio 273ss) que la prestación de servicios de la demandante como auxiliar administrativa, con horario de 9 a 13 horas, era realizada de forma indistinta para ambas demandadas, servicios que se prestaban en la misma sede física, formalizando la contabilidad -bajo las directrices de un Asesor de Málaga- de ambas empresas TORRESOLANO GROUP Y ASOCIACIÓN NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS, abriendo correos electrónicos de las dos y realizando gestiones administrativas de clientes de la primera y socios de la segunda incluido atención al público bajo dependencia del Sr. Carmelo , a la sazón socio y administrador único de una y Presidente de la otra y por otra parte de las propias manifestaciones del Sr Carmelo y la propia trabajadora, las funciones de asesoramiento jurídico se centrarían principalmente a socios de la ASOCIACIÓN lo que encuadraría en funciones propias de su condición de Abogada; toda ello sin perjuicio de que se facturara a TORRESOLANO (febrero, marzo, abril y mayo) o a ASOCIACIÓN (junio, julio 2016) habida cuenta de la confusión existente entre ambas empresas referidas; circunstancias en base a las cuales y conforme a doctrina jurisprudencial antedicha merece concluir que ambas conforman un grupo de empresas a efectos laborales y, en consecuencia, responsabilidad solidaria respecto a las consecuencias de la improcedencia del despido.'

También este motivo debe ser desestimado:

a) El que fuera el FOGASA quien solicitase informe a la Inspección de Trabajo y las conclusiones de éste que recoge el texto alternativo propuesto no hay razón para que figuren en la declaración de hechos probados de la sentencia, lo primero porque no es relevante quién instara la actuación inspectora y lo segundo en cuanto se refiere a la mera opinión jurídica de la Inspectora actuante y no solamente a los hechos comprobados en su actuación, susceptibles de resultar completados y aun refutados por otras pruebas en el acto del juicio. Y las expresiones 'no quedando acreditado que realizase tareas informáticas... y NO quedando probado que prestara servicios como ASALARIADA con funciones de LETRADA en ninguna de las empresas' es obvio que constituyen valoraciones jurídicas impropias de figurar en los hechos probados y que, además, no vinculan al Juzgador.

b) Basta la lectura de los hechos declarados probados Tercero, Cuarto y Sexto, para comprobar que la única novedad relevante que pretende adicionar el recurrente son esas expresiones valorativas, y como ya dijimos en sentencia, de 9 de julio, (rec. 191/2009 ), citada por la parte impugnante, 'Conforme establece reiterada jurisprudencia, debe recordarse que no es el lugar de colocación en la sentencia el que determina la naturaleza del contenido (hechos o valoraciones jurídicas), de modo que en los fundamentos de derecho se contienen a veces, inadecuadamente, afirmaciones con valor de hecho probado que, por eso mismo, no impide combatirlas por la vía de la revisión de los hechos, bien entendido que sólo podrán ser objeto de revisión las manifestaciones que contengan referencias fácticas y no aquellas en las que se contengan valoraciones al margen del objeto legal de la revisión de hechos'.

c) El documento en que se basa ya ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia, como claramente se desprende de los Fundamentos de Derecho Primero, Cuarto y Quinto de la resolución recurrida. El Primero se refiere a la conjunta valoración de la prueba documental aportada, entre la que se encuentra el aludido Informe de la Inspección. El Cuarto, al que el motivo de recurso pretende adicionar las ya citadas valoraciones jurídicas, lo dedica la juzgadora, con expresa cita del documento de la Inspección, a la consideración de las codemandadas como 'grupo de empresas', a cuyos exclusivos efectos lo relevante no es que la Inspección de Trabajo no hubiera considerado acreditado que la actora realizase trabajos informáticos o que prestara servicios como asalariada con funciones de Letrada en ninguna de las empresas, lo que no afecta a dicha consideración como 'grupo de empresas', sino lo que, en base al mismo documento, entre otras pruebas, resume el propio fundamento en el último párrafo que parcialmente se pretende sustituir. El Quinto, con referencia también explícita a la actuación inspectora, es el que analiza la naturaleza de la relación existente entre el grupo de empresas y la actora, expresando lo siguiente: 'La prueba practicada ha confirmado el extremo, por otro lado incontrovertido, de que la relación se inició en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial y para prestar servicios como administrativa, resultando igualmente incontrovertido que a partir de Febrero 16 la actora pasó a realizar también funciones de asesoría jurídica como letrada, por las que giraba facturas como trabajadora autónoma.

La apariencia formal bajo la que se dio cobertura a la realización de estas nuevas funciones, añadidas a las de auxiliar administrativa primigeniamente contratadas como trabajadora asalariada no es sin embargo definitiva en orden a su consideración como una de naturaleza civil o mercantil (arrendamiento de servicios) propia de una profesional liberal.

Así , aun cuando se admitió por la propia actora a la inspectora actuante, que estas nuevas funciones de asesoría jurídica (como autónoma) las asumía en horario de tarde, mientras que en horario de mañana lo hacía como asalariada, lo que apuntaría a una prestación de servicios diferenciada de distinta naturaleza, coadyuvan las circunstancias en que se prestaban esos servicios como letrada a configurar también como laboral ( art. 1 .1 ET ) su relación al respecto con las demandadas, pues en la misma concurrían las notas de ajenidad y dependencia propios de ésta (por todas, STS de 27.11.2007, rec.2211/2006 ), sin que se hayan invocado otras, a salvo de los términos en que se dio cobertura formal a la prestación de estos servicios como letrada, para configurar ésta con sustantividad propia e independiente de aquella, lo que confiere virtualidad a la presunción del art. 8.1 ET .

En concreto y como se ha dejado constancia en relato táctico precedente, se prestaban esos servicios en el mismo lugar y sirviéndose de los mismos medios que en horario de mañana y facilitados por las demandadas, realizaba funciones de auxiliar administrativa, consistiendo esas funciones en prestar asesoría jurídica en los asuntos requeridos por el cliente, sin más mención o especificación, y sin que su remuneración obedeciera al mayor volumen o complejidad de los servicios prestados, sino que a salvo de lo acontecido en el primer mes (Febrero), percibía en contraprestación una cantidad constante; esto es, prestaba esos servicios como letrada dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, en su provecho, y sin riesgo y ventura de su propio patrimonio.

Res ulta indiferente al respecto, por otro lado, que al tiempo de su contratación desconociera la empresa su condición de letrada, pues calificada de laboral la prestación de servicios como tal asumida de Febrero en adelante, no cabe sostener la existencia de una doble relación laboral con categorías profesionales distintas, siendo que la falta de suscripción en forma del correspondiente contrato, con modificación del anterior, impone que el mismo deba presumirse a tiempo completo ( art. 8.2 y 12.4.a ET ) y en consecuencia, salario regulador establecido según Convenio de aplicación, conforme al cual se cuantificarán las consecuencias económicas de este despido'

Así, resulta que lo realmente pretendido por la parte recurrente no es sino trasladar a la redacción fáctica de la sentencia recurrida su visión subjetiva y parcial de la prueba practicada, frente a la valoración objetiva, imparcial y soberana de la Juzgadora 'a quo', lo que no resulta admisible y determina la desestimación del motivo.

DÉC IMO.-El motivo Octavo pretende la adición de un nuevo hecho probado, bajo el ordinal Undécimo, con la siguiente redacción: 'UNDÉCIMO: Con fecha 6 de septiembre de 2016 se presenta por la actora papeleta de demanda de conciliación contra las demandadas por reclamación de diferencia de cantidades entre lo abonado por la empresa TORRESOLANA GROUP correspondiente al periodo objeto de este litigio 21 Diciembre 2015 a julio 2016 por su prestación de servicios a tiempo parcial, y lo que debería haberse abonado con la categoría de Nivel I, conforme al Convenio Colectivo aplicable, a tiempo parcial. Levantándose el 16 de septiembre de ese año acta de conciliación y teniendo conocimiento por FOGASA de este hecho el 8 de noviembre de 2017 con la comunicación por el Juzgado de lo Social nº 3 del PO nº 485/2017.'

Basa su pretensión, según afirma, en los artículos 233 de la LRJS y 270.2 de la LEC y en los nuevos documentos aportados con el recurso, consistentes en la referida papeleta de demanda de conciliación en otro procedimiento sobre reclamación de cantidad, y la correspondiente acta levantada en la que se tuvo el acto de conciliación intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas.

Dispone el art. 233 de la LRJS : '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso'.

Y el art. 270.2 de la LEC se refiere también a la presentación extemporánea de 'un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto'.

Sin necesidad de demorar la resolución del presente recurso con el trámite previsto en el art. 233 de la LRJS para la admisión o inadmisión de documentos aportados con el recurso de suplicación, el motivo debe ser desestimado por su intrascendencia. Lo que pretende incorporarse al relato judicial de los hechos probados de este procedimiento por despido son particulares de una papeleta de demanda de conciliación de un procedimiento distinto, de reclamación de cantidad, iniciado anteriormente, y que terminó intentado sin efecto, no pudiendo producir, por tanto, efecto jurídico alguno en perjuicio de la parte actora. Menos aún el de aplicarle, como pretende el recurrente, la doctrina de los actos propios, para cuya aplicación se requiere que los actos que aspiren a tal calificación sean inequívocos en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ningún género de duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual, exista una clara incompatibilidad o contradicción, lo que difícilmente podría predicarse de una preprocesal papeleta-demanda de conciliación, no escrito de demanda ante el Juzgado, y un acta en que consta el acto conciliatorio intentado sin efecto, referentes a un asunto diferente al presente.

UND ÉCIMO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva del apartado c) del art. 193 de la LRJS , el motivo Noveno denuncia la infracción de lo dispuesto en 'los artículos 1-1 , 8 y 12.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 33 RD 658/2001 22 de Junio que aprueba el Estatuto General de la abogacía Española, artículo 2 Código Deontológico de la Abogacía Española y artículo 9 Orden 54/2001, de 24 de mayo, del Consejero de Desarrollo Autonómico y Administraciones Publicas por la que se declara la adecuación a la legalidad de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja, así como el artículo 1544 del Código Civil y Jurisprudencia aplicada al caso'.

Lo que, en definitiva, sostiene la parte recurrente, sobre la base de su propio relato de hechos probados, es 'que existe una doble relación entre las partes: por un lado, una relación laboral, en la que la actora presta servicios como asalariado para la empresa TORRESOLANO GROUP SOLUTIONS SL con un contrato a tiempo parcial como auxiliar administrativa, con horario de 9 a 13 horas compartiendo centro de trabajo con la ASOCIACION NACIONAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS, cuyo presidente es socio y administrador único de TORRESOLANO. Quedando probado que realizaba funciones similares para una y otra empresa en su horario de trabajo. Tal relación fue resuelta por el empresario mediante despido; y por otro lado, una relación civil de arrendamiento de servicios, como profesión liberal de la abogacía, manteniendo una relación jurídica como abogada con las demandadas, existiendo entre las partes un vínculo de índole civil, integrado en el marco del arrendamiento de servicios, por estimar que no concurren en ese vínculo las notas que caracterizan a la relación laboral'. Cita sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contienen la doctrina jurisprudencial sobre la diferenciación entre el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo, que tienen como nota común la prestación de un servicio a cambio de una retribución (que puede revestir la forma de 'iguala'), y como notas diferenciadoras propias del segundo la dependencia o subordinación del que presta el servicio, es decir, que éste se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realiza el trabajo.

Construye el resto de su argumentación sobre la inexistencia de prueba u 'obstrucción negativa', cuya ineficacia para variar el relato fáctico de la sentencia ya se ha señalado antes y ha sido mantenida por reiterada jurisprudencia (por ejemplo, en SSTS de 3 junio 1985 , 15 julio 1986 , 15 julio 1987 , 6 febrero y 21 diciembre 1989 , entre otras muchas). Así, en síntesis, basa su oposición a la naturaleza laboral de los servicios prestados por la actora como abogada en las siguientes expresiones: 'No consta en los Autos medio de prueba alguno que acredite la fijación de una jornada ni horario preestablecido ni días de atención al cliente; ni consta un control del mismo por cuenta de las empresas'. 'Aunque exista una localización en las instalaciones de las demandadas, como lugar donde presta el trabajo de asesoramiento jurídico, ...no consta medio de prueba que verifique su efectiva y obligatoria presencia en las instalaciones de las demandadas'. 'La toma de decisiones de asesoramiento se hacían libremente por la actora, actuaba por tanto con la libertad y autonomía que son propias de la asistencia jurídica del Abogado - artículo 33 RD 658/2001 22 de Junio que aprueba el Estatuto General de la abogacía Española y artículo 2 Código Deontológico de la Abogacía España - ella misma reconoce trabajar de forma autónoma, quedando así reflejado en el informe de la Inspectora de Trabajo y en sentencia. Sin que conste estar sujeto en el ejercicio de su labor a las concretas directrices, órdenes e instrucciones de las demandadas sobre la forma de efectuar sus servicios jurídicos. Nada se ha acreditado con prueba en estas actuaciones sobre tal sometimiento, tampoco consta prueba de la existencia de un control o vigilancia de su asesoramiento jurídico, ni de consultas realizadas, ni hay una programación de su actividad,...'.

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, la Magistrada 'a quo' razona el por qué considera que los servicios de asesoría jurídica como letrada que la actora comenzó a prestar a ambas demandadas en febrero de 2016, compatibilizándolos con los que ya les venía prestando como auxiliar administrativa, eran de naturaleza laboral a pesar de la apariencia formal de girarles facturas como autónoma para dar cobertura a esos servicios. Para ello tiene en cuenta los siguientes elementos: a) 'estas nuevas funciones de asesoría jurídica las asumía en horario de tarde' y 'se prestaban esos servicios en el mismo lugar y sirviéndose de los mismos medios que en horario de mañana y facilitados por las demandadas, realizaba funciones de auxiliar administrativa'. b) 'consistiendo esas funciones en prestar asesoría jurídica en los asuntos requeridos por el cliente, sin más mención o especificación' -es decir clientes de las demandadas-, c) 'sin que su remuneración obedeciera al mayor volumen o complejidad de los servicios prestados, sino que...percibía en contraprestación una cantidad constante'. d) Cabe añadir que las facturas aportadas llevan numeración correlativa y son a cargo de Torresolano Group Solutions, SL o a cargo de Asociación Nacional de Administradores de Fincas, lo que significa que en ese período de seis meses no facturó como letrada a cliente alguno de éstas ni a ningún otro cliente al margen de ellas.

En consecuencia resulta acertada la conclusión de la Juez de que la actora 'prestaba esos servicios como letrada dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, en su provecho, y sin riesgo y ventura de su propio patrimonio', pues difícilmente puede asumirse que la prestación de servicios como abogada de la actora sea por cuenta propia, cuando la misma se realiza en el centro de trabajo de las empresas demandadas y con los medios materiales de éstas, en horario de tarde, aunque no concretamente especificado, para atender a los clientes aportados por las empresas, que no de la actora, y a cambio de una remuneración fija cualquiera que fuese la complejidad de la consulta y el número de clientes atendidos, sin asunción de riesgo, además de no constar que la actora ejerciera su actividad como abogada fuera del ámbito de la empresa de manera que solo cabe concluir, como indica la sentencia recurrida, que la actora ' prestaba esos servicios como letrada dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, en su provecho, y sin riesgo y ventura de su propio patrimonio'.

En este sentido es de recordar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su sentencia de 31 de enero de 2008 (rec. 3363/2006 ) cuando, en supuesto relativo a la naturaleza de la relación con una empresa de un abogado similar al ahora enjuiciado, expresa que '...para la doctrina de la Sala tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas (así, aparte de otras anteriores, SSTS de 09/12/04 -rcud 5319/03 -; reproducida literalmente por la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; y 10/07/07 -rcud 1412/06 -). Y que cuando se trata de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04 -, con cita de otras anteriores). Y aunque vaya referida a la específica profesión médica no está de más recordar que constituye indicio de laboralidad la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad contratante «en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena». Y que muy contrariamente en el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( SSTS 22/01/01 -rcud 1860/00 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; reproducida por la de 19/06/07 -rcud 4883/05 -; 10/07/07 -rcud 1412/06 -).'

Si a esa circunstancia básica, de percepción de iguala por la empresa, concurrente en este caso, unimos, como ya se hay dicho, que en el presente caso los clientes a los que atendía la actora, por las tardes y en las dependencias de la empresa, eras clientes de ésta y que no hay la menor constancia de que la actora haya ejercido su actividad de abogada fuera del ámbito de la empresa, la conclusión no puede ser otra que la relación de la actora con las empresas demandadas es única y laboral, y que, como también determina la sentencia de instancia, según refiere en el originario hecho probado primero trasladado en este recurso a la fundamentación jurídica, así como en sus fundamentos de derecho Primero y Quinto, dicha relación laboral ha de ser considerada a tiempo completo con la retribución, según Convenio Colectivo de aplicación y en atención a las funciones de asesoría jurídica realizada por la actora, de 73,64 €/día, así como la antigüedad correspondiente a la fecha de inicio de la relación laboral de 21.12.2005.

DUO DÉCIMO.-Finalmente, el motivo Décimo, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción de los artículos 7.1 , 1256 , 1258 y 1265 del Código Civil . Argumenta que la demandante prestó su consentimiento a prestar servicios a las demandadas como autónoma, sin que se haya invocado un vicio en el consentimiento, y que la estimación de la demanda vulnera la proscripción del principio de ir contra los actos propios sentada en el principio de la buena fe. Alega el interés del FOGASA en base a los efectos futuros sobre otro procedimiento, y solicita que se declare la improcedencia del despido, con condena solidaria a las codemandadas a optar por readmitir a la trabajadora o indemnizarle en la suma de 436,92 € y los salarios de tramitación a razón de 19,86 € diarios.

Ni el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), que afecta a todas las partes en el proceso, ni la inoperancia del arbitrio unilateral de uno de los contratantes ( art. 1256 CC ), ni el perfeccionamiento consensual ( art. 1258 CC ), ni la no alegación de vicios de la voluntad ( art. 1265 CC ), han resultado vulnerados por la sentencia recurrida, sin que, además, esa alegada vulneración aparezca suficientemente argumentada en el motivo que se analiza.

Por el contrario, renunciar a la naturaleza laboral de su relación de prestación de servicios es un acto indisponible para la trabajadora, conforme al artículo 3.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que taxativamente establece: 'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

Por consiguiente, también este último motivo ha de ser desestimado y, con él, el recurso en su totalidad.

DEC IMOTERCERO.-En coherencia con cuanto se ha expuesto, ha de ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto y confirmada la sentencia de instancia. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículos 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , hemos de condenar a la parte recurrente a abonar al Letrado de la trabajadora, único considerado como impugnante de su recurso, la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL frente a la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja en autos nº 545/2016, en reclamación sobre despido. En consecuencia, confirmamos la sentencia dictada en la instancia, y condenamos al organismo recurrente a abonar al Letrado de la trabajadora impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina delBANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0026-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0026-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./