Sentencia SOCIAL Nº 54/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 830/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

000054/2019
Rollo número 830/2018
Sentencia número 54/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 830 de 2018 (Autos núm. 163/17), interpuestos por la parte
demandante D. Isidro y por la demandada RODILA PLUS ZARAGOZA, S.L., contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha 25 de junio de 2018 ; siendo parte el Ministerio
Fiscal, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isidro contra RODILA PLUS ZARAGOZA, S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 25-6-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Isidro frente a Rodila Plus Zaragoza, S.L.: 1º) declaro nulo el documento de baja voluntaria firmado por el actor con fecha 01.02.2017, reconociendo la existencia de un despido en la persona de Isidro con fecha 01.02.2017, despido que se declara improcedente, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del mismo o, a elección de aquella, a que le indemnice con la suma de 654,50 euros. En caso de readmisión, procederá igualmente el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 34 euros/día.

2º) absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos contra ella dirigidos por la parte actora en cuanto a su reclamación dineraria por el concepto de horas extra.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1 º.- El actor Isidro , cuyas circunstancias personales constan en autos, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Rodila Plus Zaragoza SL desde el 14.07.2016. En dicha fecha, el actor firmó un contrato de interinidad a tiempo parcial de 35 horas semanales, con la categoría de limpiador, y ubicándose su centro de trabajo en el CN Helios, en Zaragoza. En este contrato se especificaba que su objeto era la sustitución del personal de dicho centro deportivo que se encontraba de vacaciones en julio y agosto, sin identificación nominativa de los sustituidos.

2º.- Transcurrido el mes de agosto de 2016, el demandante continuó prestando servicios para la demandada, manteniendo la jornada de 35 horas semanales y su categoría, si bien trabajando no solo en el CN Helios sino también en otros centros de trabajo.

3º.- Por su actividad laboral de 35 horas semanales, el actor percibía mensualmente un salario bruto diario de 34 euros, incluida la parte proporcional de pagas extra y el seguro convenio. Mensualmente, además, el sr. Isidro percibía un 'complemento rendimiento' por cuantía variable ligado a la realización de horas extra.

El complemento por transporte se abonaba como percepción no salarial.

4º.- En fecha 07.01.2017 el actor fue dado de alta en la empresa ISS Facility Services SA, empresa en la que entre dicha fecha y el día 31.01.2017 cotizó por 6 días, con un CTP 244. Durante dicho periodo, por tanto, el actor estuvo dado de alta en dos empresas, la demandada e ISS Facility Services SA.

5º.- El día 01.02.2017 el actor acudió a las oficinas de la demandada para hablar con la gerente - Montserrat - para comunicar que estaba contratado por otra empresa y que pretendía compaginar ambos trabajos. Así lo comentó con otro trabajador -sr. Jose Antonio -, que le acompañaba. Mientras esperaban en la nave, la sra. Montserrat llegó y, junto con el actor, subieron a las oficinas, que se encontraban en un piso superior. Transcurridos 5 minutos, la sra. Montserrat salió de su despacho diciendo que Isidro ya no podía trabajar allí. Se dirigió a Salvadora -asesora externa de la demandada- que en ese momento se encontraba en las oficinas y le dijo que preparase una carta de baja voluntaria del sr. Isidro . La sra. Salvadora así lo hizo, redactando el documento y entregándoselo al actor para que lo firmara. El sr. Isidro sabía que el documento que se le presentaba suponía la extinción de su relación laboral con la actora, pero dudaba en cuanto a su contenido, desconociendo que lo que se le entregaba no era una carta de despido, que era lo que entendía que procedía respecto de su persona, sino una baja voluntaria. El actor llegó a manifestar 'yo no firmo nada, todo trampas', si bien, acabó por firmar el documento ante la apariencia de que todo estaba en orden. Nadie explicó al sr. Isidro que lo que firmaba era, efectivamente, una baja voluntaria, tampoco nadie le explicó las consecuencias que ello tenía frente a un despido, a pesar de las manifestaciones de duda del actor.

6º.- El actor no mostró interés alguno en instar su baja voluntaria en la empresa demandada, pretendiendo compaginar los trabajos en las dos empresas en las que estaba contratado.

7º.- El actor, de nacionalidad bielorrusa, no habla fluidamente español. El actor, a fecha 01.02.2017, desconocía qué consecuencias económicas conllevaba una 'baja voluntaria' y sus diferencias con un supuesto de despido.

8º.- De la vida laboral del sr. Isidro no resulta situación de baja voluntaria alguna en sus anteriores trabajos, sí, por el contrario, situaciones de extinción de relaciones laborales tras las que el actor estuvo en vacaciones retribuidas no disfrutadas así como percibiendo prestaciones y subsidios por desempleo.

9º.- La empresa ISS Facility Services SL, desde la misma fecha 01.02.2017 hasta el 02.03.2017, mantuvo un CTP del actor de 619, cotizando por 19 días.

10º.- El actor no consta afiliado a sindicato alguno y no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical en el último año.

11º.- En fecha 02.03.2017 se celebró en el SAMA acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto.'.



TERCERO .- Por el Juzgado Social Dos de esta ciudad se dictó Auto con fecha 17-9-18 , por el que se acordaba no haber lugar a aclarar la sentencia.



CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, siendo impugnados dichos escritos respectivamente por ambas partes, así como por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la parte demandada
PRIMERO .- La sentencia de instancia declara improcedente el despido del actor. Contra ella recurren en suplicación ambas partes procesales. La empresa demandada formula dos motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en los que postula la revisión de los hechos probados cuarto y séptimo.

1) La prueba documental en que se sustenta la modificación del ordinal cuarto, obrante a los folios 92 a 95 de la causa, demuestra la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimarla, añadiendo el texto siguiente: 'El actor si bien sigue trabajando a fecha de hoy para la empresa ISS Facility Services S.A, trabajó para la misma con las siguientes particularidades laborales: - Del 1/2/2017 al 2/3/2017 con un CTP 619 - Del 3/3/17 al 23/4/17 con un CTP 244 - Del 24/4/17 al 30/4/17 con un CTP 994 - Del 1/5/17 al 31/5/17 con un CTP 244 - Del 1/6/17 al 9/6/17 con un CTP 988 - Del 10/6/17 al 31/3/18 con un CTP 994 - Del 1/4/18 al 3/5/18 con un CTP 544 - Del 4/5/18 al 6/5/18 con un CTP 700 - Del 7/5/18 al 13/5/18 con un CTP 763 - Del 14/5/18 al 20/5/18 con un CTP 700 - Del 21/5/18 hasta la fecha con un CTP 750'.

2) La parte recurrente combate la afirmación contenida en el hecho probado séptimo relativa a que el actor, de nacionalidad bielorrusa, no habla fluidamente español. Para ello se apoya en varios documentos relativos al tiempo que lleva trabajando en España, las empresas para las que ha trabajado, su condición de beneficiario de la prestación y subsidio de desempleo, sus estudios de educación secundaria y el hecho de que cuenta con correo electrónico. Se trata de alegaciones que en modo alguno demuestran la incerteza de la afirmación fáctica relativa a las dificultades idiomáticas de este trabajador, lo que impide estimar esta pretensión revisora.

3) Asimismo, esta parte recurrente pretende suprimir la segunda mención del hecho probado séptimo: 'El actor, a fecha 01.02.2017, desconocía qué consecuencias económicas conllevaba una 'baja voluntaria' y sus diferencias con un supuesto de despido'.

Esta recurrente no invoca ningún documento o pericia que demuestre el error probatorio de instancia, vulnerando el art. 193.b) en relación con el art. 196.3 de la LRJS , que exigen dicha cita, lo que impide estimar este motivo.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 3.1.c ) y 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con los arts. 1265 y 1282 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando, en síntesis, que el trabajador manifestó por escrito su voluntad de cesar en la empresa, sin que su retractación posterior tenga virtualidad jurídica, postulando que se desestime la demanda de despido.

Se declara probado que el día 1-2-2017 el actor, de nacionalidad bielorrusa, quien no habla fluidamente español, acudió a las oficinas de la empresa demandada para hablar con la gerente y comunicarle que estaba contratado por otra empresa y pretendía compaginar ambos trabajos. La gerente y el demandante subieron a las oficinas, que se encontraban en un piso superior. Transcurridos 5 minutos, la gerente salió de su despacho diciendo que el demandante ya no podía trabajar allí. Se dirigió a una asesora externa, que en ese momento se encontraba en las oficinas, y le dijo que preparase una carta de baja voluntaria de este trabajador, lo que la asesora hizo, redactando el documento y entregándoselo al actor para que lo firmara. El demandante sabía que el documento que se le presentaba suponía la extinción de su relación laboral con la actora, pero dudaba en cuanto a su contenido, desconociendo que lo que se le entregaba no era una carta de despido, que era lo que entendía que procedía respecto de su persona, sino una baja voluntaria. El actor llegó a manifestar 'yo no firmo nada, todo trampas', si bien acabó por firmar el documento ante la apariencia de que todo estaba en orden.

Nadie explicó al accionante que lo que firmaba era una baja voluntaria, ni le explicaron las consecuencias que ello tenía respecto de un despido, a pesar de las manifestaciones de duda del actor. Este trabajador no mostró interés alguno en instar su baja voluntaria en la empresa demandada, pretendiendo compaginar los trabajos en las dos empresas en las que estaba contratado.

Los citados extremos revelan un vicio del consentimiento del trabajador al firmar el citado documento.

El demandante, de nacionalidad extranjera y que no habla fluidamente español, desconocía que no se le entregaba una carta de despido sino una baja voluntaria redactada por el empleador. La aplicación del art.

1265 y concordantes del Código Civil obliga a concluir que dicho vicio del consentimiento al firmar la baja voluntaria priva a ésta de toda eficacia jurídica, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la empresa.



TERCERO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5- 2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 800 euros.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

Recurso interpuesto por la parte actora

CUARTO .- El demandante recurre en suplicación contra la sentencia de instancia formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , en los que postula la revisión de los hechos probados primero, segundo y undécimo.

1) La prueba documental en que se sustenta la pretensión modificativa del ordinal primero: el contrato de trabajo aportado como documento número uno por esta parte procesal, demuestra la veracidad de la adición fáctica propuesta, por lo que procede estimar este motivo, añadiendo a este hecho probado que en dicho contrato de interinidad no se indicaba que los trabajadores sustituidos estuvieran contratados a tiempo parcial.

2) Por el contrario, la prueba documental en que se sustenta la pretensión revisora del hecho probado segundo: el documento número uno aportado por esta parte procesal al juicio oral (el contrato de este trabajador) y el informe de la TGSS aportado como diligencia final, no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la certeza de la revisión fáctica propuesta, lo que obliga a rechazar este motivo.

3) Por último, solicita que se añada al hecho probado undécimo parte del contenido del acta de conciliación preprocesal.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala (por todas, sentencias de 15-10-2014, recurso 533/2014 ; 20-10-2014, recurso 553/2014 ; 5-11-2014, recurso 556/2014 y 21-12-2018, recurso 727/2018 ) sientan la doctrina siguiente: 'En el recurso de suplicación reciben un tratamiento distinto los hechos acaecidos al margen del litigio en los que las partes fundan materialmente sus pretensiones, que deben recogerse en el apartado correspondiente a los hechos probados de las sentencias y cuya revisión se articula por la vía del (...) art.

193.b) de la vigente LRJS ; y los hechos ocurridos en el proceso o inmediatamente antes pero con relación inmediata con el pleito como la conciliación prejudicial o la reclamación administrativa previa, los cuales no tienen que recogerse en el apartado correspondiente a los hechos probados de la sentencia de instancia.

Cuando se plantea una cuestión suplicacional en relación con estos hechos procesales en sentido amplio, el tribunal 'ad quem' puede y debe examinar los autos, buscando el hecho procesal en las actuaciones de instancia.

Por consiguiente, los 'hechos sustantivos' hacen referencia a los hechos acaecidos al margen del proceso, en los que se fundamenta materialmente la pretensión del actor y en su caso la oposición del demandado; mientras que los 'hechos procesales' serían aquellos producidos dentro del correspondiente procedimiento judicial o fuera del litigio pero inmediatamente relacionados con el concreto proceso de que se trate, en la medida en que suponen el cumplimiento de un trámite previo de acceso al mismo, como acontece con la conciliación preprocesal, la cual, aun cuando tiene lugar al margen del litigio, en la medida en que cumple un requisito de acceso al proceso y tiene lugar inmediatamente antes de él, no puede incluirse dentro de la categoría relativa a los hechos sustantivos, pudiendo considerarse hechos procesales en un sentido amplio.

Pues bien, los hechos que se tienen que incluir en el relato histórico de la sentencia y cuya revisión se puede interesar al amparo del (...) art. 193.b) de la vigente LRJS , son los hechos sustantivos, no los procesales acaecidos en el mismo litigio de que se trate (...) En definitiva, no es necesaria la inclusión en el 'factum' de la sentencia de todas las vicisitudes procesales. Y si existe una contradicción en cuanto a un hecho procesal entre la sentencia de instancia y las propias actuaciones, debe prevalecer la verdad procesal que resulte de las actuaciones. Resulta conveniente precisar que los hechos procesales cuya inclusión en los hechos probados de la sentencia resulta innecesaria son aquéllos relativos a las actuaciones llevadas a cabo en el propio proceso. Cuando se trata de actuaciones procesales efectuadas en otros litigios distintos, que inciden en las reclamaciones planteadas, en tal caso sí que se deben de incluir en los hechos probados de la sentencia las menciones relativas a ellas, pues en este supuesto no se trata de reflejar en los hechos probados las vicisitudes acaecidas en el propio proceso, sino de reseñar hechos sustentadores de la pretensión ejercitada o de la oposición a la demanda, y que se han declarado probados con base en la prueba obrante en las actuaciones (o por conformidad de las partes)'.

La aplicación de la citada doctrina a la presente litis obliga a rechazar esta pretensión revisora, en la que se solicita la inclusión de hechos procesales relativos a actuaciones llevadas a cabo en este mismo litigio.



QUINTO .- En el siguiente motivo de este recurso, amparado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 5.2.a) del Real Decreto 2710/1998 , que desarrolla el art. 15 del ET , alegando que en el contrato de interinidad del actor no se identificó al trabajador sustituido, por lo que debe considerarse un contrato celebrado a tiempo completo. Por ello, a juicio de esta parte procesal, el demandante tiene derecho a percibir la parte proporcional del salario que le hubiera correspondido en caso de haber sido contratado a jornada completa.

Se ha probado que el actor firmó un contrato de interinidad a tiempo parcial con una jornada de 35 horas semanales, indicando que su objeto era la sustitución del personal de un centro deportivo que se encontraba de vacaciones en julio y agosto, sin identificación nominativa de los sustituidos, ni mención a la jornada que realizaban éstos, habiéndose acreditado que, transcurrido el mes de agosto de 2016, continuó prestando servicios para la demandada con la misma jornada de 35 horas semanales.

La parte recurrente sostiene que, aunque el demandante prestara servicios durante 35 horas semanales, habida cuenta de que el citado contrato de interinidad no precisaba los trabajadores sustituidos ni la jornada de éstos, el trabajador tiene derecho a la retribución salarial prevista para los trabajadores a jornada completa.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con la razonada sentencia de instancia, los defectos formales del contrato de interinidad suponen que el trabajador adquirió la condición de fijo. Pero la aplicación del art. 5.2.a) del Real Decreto 2710/1998 en relación con el art. 15 del ET no puede suponer que tenga derecho a una retribución que no se corresponde con la jornada pactada en el contrato de trabajo y efectivamente realizada por el trabajador, de 35 horas semanales, lo que obliga a rechazar este motivo.



SEXTO .- La recta intelección del recurso de suplicación obliga a examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos del recurso siguientes, formulados con el mismo amparo procesal, en los que se denuncia la infracción de los arts. 108.2 y 113 de la LRJS ; 49 , 55 y 56 del ET ; 6.3 , 1255 , 1261 , 1262 , 1265 a 1270 , 1300 , 1303 y 1310 del Código Civil ; y 14 , 24 y 35.1 de la Constitución (en adelante CE), alegando, en esencia, que la nulidad de la baja voluntaria del trabajador conlleva la nulidad del despido, el cual vulnera el derecho fundamental de este trabajador a la igualdad, en cuanto a poder ser pluriempleado y no ser discriminado por su condición de extranjero, postulando que se declare la nulidad de su despido.

La parte recurrente cita la sentencia del TS de 5-6-2012, recurso 2024/2011 , alegando que en dicha resolución se afirma que la provocación de una baja voluntaria afecta a la libertad de obrar de las personas y a la libertad de decidir su forma de actuar.

En realidad se trata de una cita inexacta. La mentada sentencia del TS aprecia la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, limitándose a reproducir parcialmente algunos de los argumentos de la sentencia recurrida pero sin pronunciarse en cuanto al fondo del asunto, por lo que no contiene doctrina jurisprudencial alguna en relación con la controversia litigiosa.

SÉPTIMO .- La existencia de un vicio del consentimiento por parte del trabajador al firmar la baja voluntaria supone que ésta no despliega sus efectos. Pero el trabajador no ha cuestionado la existencia de un despido por parte de la empresa, articulado por el empleador mediante la redacción de una baja voluntaria y la petición al trabajador de que la firmara, lo que éste hizo, cursándose la baja en la Seguridad Social y accionando el trabajador contra el citado despido, sin que la nulidad del documento acreditativo de la dimisión del trabajador conlleve que el despido también deba declararse nulo. Ninguno de los preceptos legales invocados por la parte recurrente sustentan dicha pretensión: ni los arts. 108.2 y 113 de la LRJS ; ni los arts. 49 , 55 y 56 del ET ; ni los arts. 6.3 , 1255 , 1261 , 1262 , 1265 a 1270 , 1300 , 1303 y 1310 del Código Civil ; ni los arts. 14 , 24 y 35.1 de la CE . Las causas de nulidad del despido están reseñadas en el art. 55.5 del ET , sin que ninguna de ellas concurra en el supuesto enjuiciado.

OCTAVO .- Respecto de la alegación de la parte recurrente atinente a la existencia de discriminación, reiterada doctrina constitucional (por todas, sentencia del TC nº 66/2015 de 13 abril , FJ 3 y las citadas en ella) explica que el art. 14 de la CE contiene un principio general de igualdad, incluido en el primer inciso ('los españoles son iguales ante la ley' ) y un subprincipio o regla específica de igualdad, consistente en el mandato de no discriminación por unas determinadas circunstancias ('sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ). Es decir, hay una jerarquía en el principio de igualdad. Por una parte está el principio general de igualdad, que no tiene un alcance absoluto porque tiene que cohonestarse con la libertad individual. Por otra, un principio cualificado de no discriminación por unas determinadas circunstancias. El art. 14 de la CE enumera algunos factores de discriminación (como la raza, el sexo o la religión) que tienen raíces históricas y repugnan socialmente, lo que los hace merecedores de una especial protección. Cuando entra en juego una de estas circunstancias, el principio de igualdad opera con una intensidad mayor que cuando se trata del principio general de igualdad, porque la libertad individual no puede justificar el establecimiento de diferencias de trato motivadas en estos factores (como la raza o el género). Ello supone que hay una jerarquía dentro del principio de igualdad: junto al principio general de igualdad hay un principio cualificado de prohibición de discriminación por estas circunstancias especialmente necesitadas de protección.

El derecho a la no discriminación se diferencia del derecho a la igualdad 1) en que la no discriminación se vincula con la dignidad de la persona porque introducir diferencias basadas en las causas de discriminación supondría degradar a la persona; 2) en la preferencia de la igualdad material frente a la igualdad formal: la ley no solo debe tener un contenido igual sino que deben desaparecer los tratamientos peyorativos; 3) en que resulta insuficiente la igualdad formal de las leyes. Es necesario que las leyes no produzcan efectos adversos sobre la igualdad material, surgiendo la prohibición de discriminación indirecta; y 4) surge la legislación con la finalidad de producir efectos beneficiosos para la igualdad material aunque sea a costa de la propia igualdad formal, surgiendo las acciones positivas y los regímenes de cuotas ( sentencias de este TSJ de Aragón de 28-12-2016, recurso 802/2016 y 30-5-2018, recurso 282/2018 ).

NOVENO .- Es importante precisar que el demandante no fue despedido por ser extranjero (su nacionalidad no fue obstáculo para su contratación por esta empresa) sino por su pretensión de compatibilizar su trabajo de 35 horas semanales con otro trabajo en otra empresa distinta, que no fue admitida por la empresa.

A juicio de esta Sala, el despido por intentar acceder a la condición de pluriempleado no puede incluirse dentro del ámbito del derecho a la no discriminación porque no se invoca ningún factor de discriminación con raíces históricas que repugne socialmente: no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ningún factor de discriminación que permita invocar la aplicación del art. 96.1 de la LRJS , que obliga al empleador a aportar una justificación objetiva y razonable de las medidas cuando el trabajador aporte indicios de discriminación por los factores prohibidos: sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión...

Se trata de una enumeración abierta pero ello no significa que pueda incluirse una característica elegida voluntariamente por algunos trabajadores para ampliar su prestación de servicios laborales y sus ingresos salariales totales, como tener la condición de trabajador pluriempleado, que no constituye ningún factor de discriminación propio de un colectivo históricamente discriminado que repugne socialmente.

Si una empresa no está de acuerdo con que un trabajador que presta servicios un total 35 horas semanales, pretenda compatibilizar dicho trabajo con los servicios laborales para otro empleador durante muchas horas más, lo que puede afectar a la concentración y rendimiento del empleado en la primera empresa, en la medida en que el trabajador esté agotado y pueda cometer errores o incluso causar un accidente laboral, razón por la cual decide despedir al trabajador, dicho despido será improcedente pero no concurre causa alguna de nulidad, por lo que procede desestimar este motivo.

DÉCIMO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 66.3 y 97.3 de la LRJS y del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando la condena en costas en la instancia a la empresa demandada por su mala fe y porque no compareció a la conciliación preprocesal. Y en el último motivo suplicacional, sin amparo procesal, se insiste en la mala fe de la empresa.

El art. 97.3 de la LRJS dispone: 'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 (de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio) (...) '.

Reiterada doctrina jurisprudencial interpretó el art. 97.3 de la extinta Ley de Procedimiento Laboral , del que es trasunto el art. 97.3 de la LRJS , sosteniendo que 'el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 ), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquél precepto fue inadecuada' ( sentencias del TS de 7 de diciembre de 1999, recurso 1946/1999 ; 27 de junio de 2005, recurso 168/2004 y 14 de abril de 2011, recurso 164/2010 ).

En la presente litis no se ha acreditado la mala fe ni la temeridad de la parte demandada, como lo evidencia 1) que la pretensión principal de declaración de nulidad del despido no ha sido estimada ni en la instancia ni en suplicación; y 2) que también se ha desestimado íntegramente en ambos grados jurisdiccionales la reclamación salarial acumulada por este trabajador.

UNDÉCIMO .- Respecto de la solicitud de que se condene al pago de las costas a la empresa por su incomparecencia a la conciliación preprocesal, el art. 66.3 de la LRJS establece: 'Si no compareciera (a la conciliación preprocesal) la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

En la presente litis, la desestimación de la demanda principal de despido y de la demanda de reclamación salarial obliga a concluir que la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, no coincide esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, por lo que procede desestimar la pretensión de que se condene a la parte demandada a abonar las costas de instancia, desestimando en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación núm. 830 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 800 euros. Y a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.