Sentencia SOCIAL Nº 54/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0028695
Procedimiento Recurso de Suplicación 695/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Ejecución Provisional 103/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 54 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 18 de Enero de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 695/2018 interpuesto por ABENGOA SOLAR S.A, contra el auto de
fecha 01/08/2017, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de MADRID, en los autos de Ejecución
Provisional número 103/2017, seguidos a instancia de D. Eleuterio como parte ejecutante contra ABENGOA
SOLAR S.A como parte ejecutada, sobre DESPIDO, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña
ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación dictó auto.



SEGUNDO: En dicho auto recurrido en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Con fecha 21/03/2.017 fue dictada sentencia, por este Juzgado en las presentes actuaciones en la que en su fallo se disponía: 'Que estimando en parte la demanda formulada por don Eleuterio contra ABENGOA SOLAR S.A., y con intervención del Ministerio Fiscal en reclamación de despido, se declara la improcedencia del mismo, condenando a ABENGOA SOLAR S.A. a que en el plazo de cinco días hábiles, desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de don Eleuterio , con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al de la efectividad del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 427,40 € diarios, o el abono de una indemnización de 144.674,90 €'.



SEGUNDO. - Dicha sentencia fue notificada a la parte actora en fecha 03/04/2.017 y a la parte demandada en fecha 30/03/2.017. En fecha de042.017 fue presentado escrito por la parte demandada procediendo a anunciar el recurso de suplicación y adjuntando copia del depósito de 300 € par recurrir, así como el justificante de ingreso del importe de 144.674,90 €, y sin que constase realizado en plazo la opción expresa por la indemnización o por la readmisión. Por diligencia de ordenación de 08/05/2017, se tuvo por anunciado el recurso, poniendo a disposición del letrado de la parte demandada los autos para que interpusiera en el plazo de los 10 días hábiles siguientes a la puesta disposición el recurso de suplicación, advirtiendo que dicho plazo correría cualquier pues el momento de recogida de los autos puestos a su disposición y con la advertencia de que no es efectuar el recurso de suplicación en dicho plazo, se tendría por desistido del recurso. En fecha 08/05/2007 la letra de la parte demandada presentó escrito comunicando el domicilio efecto de notificaciones para la tramitación del recurso, notificándose diligencia de constancia en fecha 16 de mayo de 2007 escrito.



TERCERO .- En fecha 10/05/2017 fue presentado escrito por la letrada de la parte actora solicitando la corrección del error material genético en cuanto al cálculo de la indemnización, siendo dictado auto en fecha 17/05/2016, estimando el auto de aclaración y reduciendo el importe de la indemnización a la cuantía de 136.447,45 €.



CUARTO.- En fecha 17/05/2017 fue presentado escrito por la letrada de la parte demandada solicitando la suspensión del plazo para la interposición del recurso de suplicación, siendo dictada diligencia de ordenación en fecha 26/05/2017 por el que se acordaba que respecto de la suspensión solicitada se estuviese al plazo otorgado por el auto de aclaración dictado en fecha 17/05/2017.



QUINTO.- En fecha 23/05/2017 fue presentado escrito por la letrado representante de la parte demandada anunciando nuevamente recurso de suplicación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones y manifestando que optaba por la extinción indemnizado del contrato de trabajo. Siendo dictada diligencia de ordenación en fecha 31/05/2017, por el que se tenía por anunciado el recurso, y se acordaba poniendo los autos a disposición de la letrada para qué interpusiese el recurso de suplicación.



SEXTO.- En fecha 07/06/2017 fue interpuesto recurso de reposición por la parte demandada frente a dicha diligencia de ordenación de 31/05/2.017, que fue admitida a trámite por diligencia de ordenación de 21/06/2017, acordando dar traslado de contrario para la impugnación en plazo de los tres días hábiles siguientes a la presentación del mismo siendo presentado escrito impugnando dicho recurso en fecha 28/06/2007. En fecha 7/7/2.017 fue dictado decreto decretando tener por no realizada en tiempo y forma la opción por la indemnización.

SEPTIMO.- En fecha 24/05/2.017 fue solicitada por la parte actora la ejecución provisional de la sentencia, dictada en las presentes actuaciones, por la que se requería a la empresa condenada, a que satisficiera mientras durase la tramitación del recurso los salarios de tramitación, correspondientes desde la fecha de notificación de la sentencia, siendo dictada Diligencia de Ordenación en fecha 05/05/2.017 admitiendo a trámite la ejecución provisional y acordando dar traslado de contrario para que en el plazo de los 5 días hábiles siguientes efectuase las alegaciones que estimase oportunas. En fecha 22/05/2.017 la parte demandada solicitado que al no constar el traslado del escrito adjuntado con la diligencia, se procediese a su remisión y se volviese a computar el plazo nuevamente, siendo dictada Diligencia de ordenación en fecha 22/05/2.017 acordándose de conformidad con lo solicitado por la parte demandada, y remitiendo el escrito, advirtiendo que el plazo para hacer alegaciones empezaría de nuevo a contar desde la notificación de dicha diligencia de Ordenación. Nuevamente fue presentado escrito por la parte demandada, reiterando la remisión del escrito presentado de contrario por el que se solicitaba la ejecución provisional, siendo dictada Diligencia de ordenación de fecha 31/05/2.017 reiterando nuevamente lo acordado y advirtiendo que el cómputo se empezaría nuevamente a partir de la notificación de la diligencia de Ordenación de 31/05/2.017. Nuevamente, en fecha 6/06/2.017 fue presentado escrito por la parte demandada solicitando nuevamente el traslado del escrito al no constar con la notificación de la diligencia siendo dictada nueva Diligencia en fecha 06/06/2.017 acordando que n había lugar a otro tramite dado que constaba en autos la entrega en el día anterior del escrito en Secretaría, por lo que el plazo empezaba a contar en desde el día 5 de junio de 2.017.

OCTAVO.- En fecha 09/06/2.017 fue presentado escrito por la parte actora, reiterando el cumplimiento de lo ya acordado. Y en fecha 13/06/2.017 fue presentado escrito por la parte demanda oponiéndose a la ejecución provisional.

NOVENO.- En fecha 10/07/2.017 fue dictado Auto por el que se estimaba la petición de don Eleuterio , y se requería a ABENGÓA SOLAR S.A., para que procediese a dar de alta al trabajador en Seguridad Social., asi como al abono de los salarios de tramitación, desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en esta instancia, el 30/03/2.017, y durante toda la tramitación del Recurso de Suplicación.

DÉCIMO.- En fecha 20/07/2.017 fue interpuesto recurso de Reposición contra el auto de 10/07/2.017 por ABENGOA SOLAR S.A. , adjuntando el depósito para recurrir de 25 euros, que fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 24/07/2.017, acordando dar traslado de contrario, siendo impugnado por la parte actora en fecha 28/07/2.017.



TERCERO: En dicha auto recurrido en suplicación se emitió la siguiente parte dispositiva: ' Que desestimando íntegramente el Recurso de Reposición interpuesto por ABENGOA SOLAR S.A.

contra el Auto de 10/07/2.017, no ha lugar a su revocación y se confirma en su integridad. Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir de 25 euros, al que se dará el destino legal correspondiente'

CUARTO: Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte EJECUTADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13/06/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 02/01/2019 señalándose el día 16/01/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRELIMINAR: El recurso de suplicación se formula contra el auto de 1 de agosto de 2017 que confirma la previa decisión judicial por la que se acepta la ejecución provisional de la sentencia que declara el despido improcedente con opción tácita por la readmisión producida tras la notificación de la sentencia, concurriendo la circunstancia de que tras la emisión de un auto de aclaración que reduce la indemnización y reabrirse el plazo de recurrir en suplicación, la empresa procede a verificar opción expresa por la extinción de la relación laboral.

El juez de instancia ha considerado que la opción válida es la tácita producida después de la notificación de la sentencia no aclarada en vez de la expresa acontecida después de la notificación de la nueva sentencia integrada con el auto que verifica una corrección de la indemnización a la baja (en 8227'45 €). Esta sentencia y el auto que forma parte integrante de la misma, fueron a su vez objeto del recurso de suplicación nº 179/18, resuelto por sentencia de 7 de septiembre de 2018, confirmatoria en todos sus extremos. Por su parte, la admisibilidad del recurso de suplicación contra la decisión tomada en ejecución provisional fue aceptada por auto de 16 de febrero de 2018 que obra al folio 151 de las actuaciones, resolutorio de la queja interpuesta.

El recurso de suplicación lo formula la empresa para alegar las mismas infracciones por dos vías procesales ( apartados a y c del art. 193 de la LRJS). Considera la recurrente que el auto de 1 de agosto de 2017 infringe lo establecido en el art. 56 del ET, los arts. 110.3, 197 y 297.1 LRJS, el art. 215 LEC, el art. 267.9 LOPJ así como el art. 24 CE. Sostiene en su recurso que la ejecución provisional es improcedente porque la opción por la extinción y abono de la indemnización producida después de la notificación del auto de aclaración de 17 de mayo de 2017 de la sentencia de 21 de marzo de 2017 debe reputarse válida. Argumenta que el auto de aclaración se integra en la sentencia formando ambos una unidad lógico jurídica indisoluble que debe ser objeto de impugnación conjunta ( STCO 90/2010, de 15 de noviembre, STS 4 noviembre de 2010). Son un todo, pues el auto integra la sentencia formando parte de la misma ( SSTS 4 marzo 2002 y 18 diciembre 2013), como así se deduce de lo establecido en los arts. 215.5 LEC y 267.9 LOPJ, de tal forma que, dictado el auto, se reabre el plazo de recurso y la posibilidad de ejercicio de la opción o de variar el sentido de la ya verificada ( ATS 23 septiembre 2014) cuando, como en el presente caso, se ha producido un cambio de los elementos del Fallo que se tienen en cuenta para realizar la opción.

El trabajador en su escrito de impugnación viene a sostener que el auto de 1 de agosto de 2017 que ratifica el de 10 de julio y que es materialización del decreto de 7 de julio, no excede los límites de la ejecución provisional ni ha resuelto fuera de ellos por cuanto el anuncio del recurso de suplicación formulado contra la sentencia se realizó sin ejercicio de opción alguna y, por tanto, a favor de la readmisión. Por ello entiende que debe estarse a la regla general de no recurribilidad de las resoluciones dictadas en ejecución provisional señalando que, en cualquier caso, la empresa debería haber procedido a consignar el importe de los salarios de tramitación desde la fecha de la notificación de la sentencia de instancia para poder acceder a la presente suplicación. Desde su punto de vista la empresa ha llevado a cabo un fraude procesal porque la opción por la extinción se produjo cuando ya se había iniciado la ejecución provisional actuando de forma torticera para reabrir de forma extemporánea los plazos por medio de la solicitud de aclaración de sentencia. En su opinión no debe confundirse la reapertura del plazo para interponer recurso con la reapertura o la concesión de un nuevo plazo para el ejercicio de la opción.


PRIMERO: Como señala la STS de 4 de noviembre de 2010 ' el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación de la misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha sido satisfecha. Por ello la regla general debe ser precisamente la que contiene la sentencia recurrida, a saber, que los salarios de tramitación deben extenderse hasta la notificación del Auto aclaratorio de la sentencia. Y ello puede ocurrir incluso si la aclaración es denegada, siempre queno se haya demandado la misma con voluntad dilatoria, es decir, que no concurra un fraude procesal, lo que constituiría una justificada excepción, entre otras posibles, a la citada regla general.

Acierta, pues, la sentencia recurrida cuando, refiriéndose a preceptos de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil que encuentran su trasunto en la vigente (Ley 7 de enero de 2000), afirma: 'En el presente caso, por lo que respecta a si concurre o no el supuesto determinante del nacimiento de la obligación del Estado de abonar los salarios reclamados, se ha de responder afirmativamente en cuanto que la fecha final que debe ser considerada es la del auto de aclaración y no la data de la sentencia. Téngase presente que tal y como señalaba el Auto del Tribunal Supremo de 7.1.2000 el artículo 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que 'en los casos en que se pida aclaración de una sentencia conforme a lo prevenido en el art. 363 , el término para interponer el recurso que proceda contra la misma Sentencia se contará desde la notificación del auto en que se haga o deniegue la aclaración'. Y dicho auto, además, se hacía eco de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 32/1996 cuando decía: '... el Auto de aclaración -o rectificación- que se regula en el art. 267 LOPJ está llamado a integrarse en la resolución originaria con la que se viene a formar un todo, hasta el punto de que los plazos para recurrirla se computan precisamente desde la notificación del Auto de aclaración - y hoy de rectificación- ( art. 407 LECiv ). La doctrina constitucional viene destacando, en esta línea, la naturaleza 'puramente accesoria' del Auto de aclaración ( STC 142/1992 )...' (en la misma línea, las SSTC 38/1990 , 73/1991 y 31/1992 . De otro lado, no puede calificarse de extemporánea tal alegación por el hecho de que la parte demandante no lo hubiera aducido hasta el acto del juicio y no en su demanda puesto que no se trata de un dato fáctico sino de la aplicación de preceptos legales a partir de datos incontrovertidos, cuales son las fechas en que se sucedieron las actuaciones procesales relevantes a los presentes efectos' ' .

Tal doctrina ha sido ratificada por la STS de 6 de abril de 2016, rec. 3645/2014, y es de perfecta aplicación al supuesto de autos: el auto de aclaración es accesorio de la sentencia con la que forma un todo.

Por consiguiente, si la aclaración no es denegada sino aceptada, lo que impide apreciar fraude procesal, la sentencia no puede estimarse correctamente emitida hasta que la aclaración ha sido satisfecha y será en este momento, precisamente, cuando se reabran las actuaciones procesales que su dictado genera: el plazo de recurso y, en este supuesto, del ejercicio de la opción empresarial en relación con las consecuencias de una sentencia que solo entonces está correcta.

La consecuencia que se deriva del anterior planteamiento es que la ejecución provisional devino improcedente y por lo tanto excesiva materialmente desde el mismo momento en que la opción empresarial válida es la acontecida una vez notificado el todo que representa la sentencia integrada con el auto de aclaración, acto empresarial que tuvo lugar el 23 de mayo de 2017, previo a la solicitud de ejecución provisional formulada el 24 de mayo de 2017.

Por lo demás no puede argüirse que la empresa venía obligada a consignar el importe de los salarios de tramitación para recurrir en fase de ejecución provisional, esto es, a llevar a cabo una doble consignación por cuanto, como se ha producido, consignó el superior importe inicial de la indemnización como garantía de cualquier condena derivada de la sentencia, ordenando el juzgador la devolución del exceso como consecuencia de su aclaración. Tampoco puede compartirse la alegación de la firmeza del decreto de 7 de julio de 2017, en su día recurrido sin éxito, a la vista de que el mismo partía de una premisa que pierde por esta resolución toda su eficacia al revocarse el auto que accede a la petición de una ejecución provisional formulada el 24 de mayo un día después de que el 23 de mayo la empresa optase por la extinción de la relación laboral tras serle notificado el todo unitario que representa la sentencia de 21 de marzo aclarada por auto de 17 de mayo.

Es así por cuanto la solicitud de ejecución provisional no debió ser aceptada ante la opción empresarial de 23 de mayo formulada tras la sentencia correctamente constituida. Por consiguiente, revocado el auto que la acepta, pierden su razón de ser las actuaciones previas por las que se tiene por no realizada la opción por la extinción y se da validez a una opción tácita derivada de una sentencia no correctamente constituida y a una petición de ejecución provisional formulada después de que la sentencia ya ha sido correctamente emitida y expresada la opción extintiva empresarial como consecuencia de ella.

En definitiva, el auto ha incurrido en las infracciones denunciadas, al sobrepasar la ejecución manifiestamente los límites por exceso material, apreciación que se verifica acogiendo el motivo formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS pues, en puridad, no ha existido una infracción procesal generadora de indefensión, sino una incorrecta interpretación y aplicación de las normas citadas que ha permitido la adecuada defensa y debate contradictorio.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado contra el auto de 1 de agosto de 2017 que se revoca en su integridad y, como consecuencia, se declara no haber lugar a la ejecución provisional de la sentencia.

Se acuerda tener por válida la opción empresarial por la extinción del contrato con abono de la indemnización por despido, acontecida tras la notificación del auto de 17 de mayo de 2017 aclaratorio de la sentencia de 21 de marzo de 2017. Sin costas y con devolución del depósito constituido en su caso para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 5__h6_0220art>220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0695-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0695-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.