Sentencia SOCIAL Nº 54/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 18/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO
SENTENCIA: 00054/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2017 0000826
Equipo/usuario: MPF Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000018 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Justa
ABOGADO/A: MARIA SOMALO SAN JUAN
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA, S.A.T. EUROCHAMP 9963
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JUAN CARLOS FERNANDEZ FERRACES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. 18/19
Sent. Nº 54/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 18/19 interpuesto por DÑA. Justa asistida de la Letrada Dña. María
Somalo San Juan contra la sentencia nº 273/18 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha dos de
noviembre de dos mil dieciocho y siendo recurridos S.A.T. EUROCHAMP 9963 asistido por el Letrado D. Juan
Carlos Fernández Ferraces y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA, ha
actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Justa se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra S.A.T. EUROCHAMP 9963 y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.



SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 2 DE NOVIEMBRE DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . Dña. Justa ha venido prestando servicios para la empresa EUROCHAMP SAT Nº 9963, dedicada a la actividad de fabricación de conservas vegetales, en el centro de trabajo situado en la localidad de Ausejo (La Rioja), con antigüedad reconocida desde el 18 de abril de 1.988, durante los periodos de tiempo que a continuación se dirán, con categoría profesional de especialista, habiendo percibido en la última campaña un salario diario bruto de 33'90 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo: del 27 de septiembre de 2.000 al 22 de junio de 2.001.

del 5 de octubre de 201 al 4 de junio de 2002.

del 2 de octubre de 2002 al 20 de junio de 2003.

del 23 de septiembre de 2003 al 2 de julio de 2004.

del 21 de septiembre de 2004 al 24 de junio de 2005.

del 12 de septiembre de 2005 al 28 de julio de 2006.

del 18 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006.

del 1 de enero de 2013 al 12 de junio de 2013.

del 11 de noviembre de 2013 al 30 de mayo de 2014.

del 1 de octubre de 2014 al 13 de mayo de 2015.

del 14 de mayo de 2015 al 22 de mayo de 2015.

del 2 de febrero de 2016 al 25 de abril de 2016.

del 18 de enero de 2017 al 31 de marzo de 2017.

del 10 de octubre de 2.017 al 7 de marzo de 2.018.

el 8 de marzo de 2018.



SEGUNDO . A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito estatal de fabricación de conservas vegetales.



TERCERO . Para la campaña 2016/2017 la empresa procedió a contratar para el centro de trabajo de Ausejo en fechas de 12 de septiembre de 2016 y 21 de septiembre de 2016, respectivamente, a los trabajadores Bienvenido y Donato , para el puesto de recepción de champiñón, oficial 2ª recepcionistas, con antigüedad en la empresa de 16 de octubre de 2006 y 27 de febrero de 2008, respectivamente. En septiembre de 2.016 ambos trabajadores ostentan la categoría profesional de oficial 2ª recepcionistas. Tanto el Sr. Bienvenido como el Sr. Donato utilizan habitualmente la carretilla en el puesto de recepción, contando con la titulación exigida para ello.

Con anterioridad, estos trabajadores habían venido prestando servicios con una antigüedad reconocida por la empresa de 16 de octubre de 2006 y 27 de febrero de 2008, respectivamente, categoría profesional de auxiliar en el centro de trabajo de Pradejón, siendo la actividad descrita en el contrato la de corte, recepción y almacenaje de champiñón.



CUARTO . Los siguientes llamamientos de la categoría de especialistas realizados por la empresa demandada, después de la contratación del Sr. Bienvenido y del Sr. Donato , fueron los siguientes: Adelina 21/09/2016.

Justa 18/01/2017.

Ariadna 18/01/2017.

Beatriz 18/01/2017.

Belinda 18/01/2017.

Elisabeth 18/01/2017.

Berta 18/01/2017.

Camila 18/01/2017.

Los llamamientos se realizaron por orden de antigüedad.



QUINTO . En la campaña 2015/2016, el puesto de recepción para el que fueron llamados los trabajadores Bienvenido y Donato había sido ocupado por los trabajadores Bienvenido , Donato y Leonardo .



SEXTO . El puesto de trabajo denominado responsable de recepción exige la concurrencia de los siguientes requisitos en el trabajador: Formación en el puesto de trabajo.

Formación en manipulación de alimentos.

Formación en buenas prácticas de higiene en alérgenos, cuchillos, plagas, cristales.

Conocimientos de seguridad en el trabajo.

Dominio del uso de carretilla.

Formación en BP transporte, y BP químicos.

Formación en food defense.

Las funciones del puesto de trabajo son: recibir el producto entregado por el proveedor, asignarle identificación de entrada y manipularlo siguiendo BPF.

vigilar el buen funcionamiento de las cámaras y asegurarse de la rotación del servicio.

comunicar no conformidades del procuro y/o proceso al departamento de calidad.

coordinar el transporte de recogida de champiñón.

cumplimentar los registros asignados.

mantener la zona limpia y recogida.

cumplimiento de las normas food defense.

cumplimiento de las normas de higiene y seguridad.

siempre que se produzca incidencia debe avisar responsable de producción, departamento de calidad y/o departamento mantenimiento.

La descripción del puesto de trabajo que consta en la empresa es la siguiente: a la entrega de la materia prima en recepción, el socio declara la calidad, que es verificada mediante una primera inspección visual por el recepcionista quien confeccionará el albarán, se anotará el proveedor, calidad entregada, peso bruto, peso palet, fecha de entrada y hora de entrada, nº de entrada y seguimiento de buenas prácticas de transporte, se identificará cada palet con los datos recogidos, y se almacena en la cámara de recepción hasta su volcado a lavado garantizando una correcta rotación.

De cada pesada de cajas de champiñón, el recepcionista separa una caja, la indicada por el programa informático diseñado para tal fin, para que operarios especializados le realicen el parrillaje evaluando así la calidad del champiñón.

SÉPTIMO . La empresa maneja un listado diferenciado por actividad para el llamamiento de los trabajadores que incluye las siguientes especialidades: Auxiliar de laboratorio.

Chófer.

Recepción.

Oficial de 2ª carretillero.

Oficial de 2º operarios de máquina .

Especialistas .

Auxiliares.

OCTAVO . En la lista de recepción utilizada por la empresa en la campaña 2016/2017 constan los siguientes trabajadores: NOVENO . Interpuesta por la actora demanda de despido frente a la empresa demandada a consecuencia del posible incumplimiento de la empresa en el orden de llamamientos efectuado en la campaña 2016/2017 para el puesto de recepción del champiñón al haber llamado a los Sres. Bienvenido y Donato en fechas de 12 y 21 de septiembre de 2.016, respectivamente, dio lugar a los autos de despido nº 574/16 seguidos ante este Juzgado, en los que, con fecha de 27 de abril de 2.017 se dictó Sentencia por la que, estimando la excepción de falta de acción, se desestima la demanda planteada. Sentencia a los folios 100 a 109 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

DÉCIMO . La actora presentó la papeleta de conciliación con fecha de 15 de mayo de 2.017 se celebró la conciliación en el Tribunal Laboral de La Rioja que resultó 'sin acuerdo'; presentándose posteriormente demanda.

FALLO .- Desestimando la demanda presentada por Dña. Justa frente a la empresa EUROCHAMP SAT Nº 9963, debo absolver a la empresa demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DÑA. Justa , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Sra. Justa , que presta servicios por cuenta de Eurochamp SAT nº 9963, con categoría profesional de especialista, presentó demanda en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios cuantificados en los salarios dejados de percibir por haber sido preterida en el llamamiento para la campaña 2016/2017, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 sentencia desestimatoria de la demanda.

Disconforme con el pronunciamiento de dicha resolución, la trabajadora formaliza recurso de suplicación, estructurado en un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de modificar el hecho probado quinto, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa las siguientes infracciones normativas: Conculcación, por inaplicación, del Art. 15.8 ET , en relación con los Arts. 15 , 20 , 21 , 23 y 24 del Convenio Colectivo de fabricación de conservas vegetales (BOE 26/12/14) Contravención, por inaplicación, del Art. 1.101 CC .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso, articulando en el escrito de impugnación, con cobijo en el Art. 193.a LRJS , un motivo de quebrantamiento de forma, con la finalidad de que se declare la nulidad de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) Para el hecho probado quinto, en el que se deja constancia de los trabajadores llamados para el puesto de recepción en la campaña 2015 y 2016, se pide la adición del siguiente texto: 'los dos primeros con categoría profesional de auxiliares Por sentencias de primera y segunda instancia dictadas en autos de despidocuyos contenidos íntegros se dan por reproducidos- se establece con carácter firme que el llamamiento del Sr. Bienvenido en la campaña 2015/2016 no fue ajustada al convenio, atendiendo a la categoría de auxiliar que ostentaba el mismo y que se incumplió la orden de llamamiento por la empresa, incumplimiento derivado de una incorrecta interpretación del convenio' La revisión instada no puede merecer favorable acogida por las siguientes razones: Que los trabajadores llamados en la campaña 2015/2016 tenían entonces la categoría de auxiliares, es un dato que ya recoge el párrafo segundo del hecho probado tercero, lo que hace innecesaria, por superflua, su reiteración.

Tal y como se desprende del escrito de impugnación, el resultado del pleito de despido promovido por la demandante ante la falta de llamamiento en la campaña 2015/2016 y el contenido y fundamentación de las sentencias que dirimieron aquel litigio son hechos conformes, que, por tal motivo, no es necesario incorporar al histórico para que la Sala pueda tenerlos en cuenta al resolver el recurso. ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11 ; 30/09/10, Rec. 186/09 ),

TERCERO.- Partiendo de que la demandante tiene la categoría de especialista grupo nueve y los dos trabajadores respecto a los que manifiesta haber sido preterida la de oficiales de segunda, grupo 8, la sentencia de instancia ha desestimado la demanda, razonando al efecto que ' ...partiendo de los criterios fijados en el Convenio de aplicación para realizar los llamamientos, 'los trabajadores fijos discontinuos de los grupos profesionales A y C...serán llamados por riguroso orden de antigüedad, según el volumen de actividad de cada centro de trabajo, quedando facultado el empresario para el desarrollo, dentro de los grupos profesionales de la movilidad funcional reconocida por las leyes' debe entenderse que la antigüedad que prima es la ostentada dentro de cada especialidad o grupo profesional de manera que si la empresa precisa trabajadores de la especialidad 'oficiales de 2ª' debe llamar a los oficiales de 2ª fijos discontinuos por orden de antigüedad en la empresa y no está obligada por esta norma a llamar a fijos discontinuos de otras especialidades, aún siendo más antiguos en la misma. Por ello, y dado que el llamamiento...a los trabajadores Bienvenido y Donato en las fechas señaladas por la actora en su demanda, 12 y 21 de septiembre de 2016 respectivamente, se produce en la lista de oficiales de segunda recepcionistas, no en la de especialistas, se considera que dicho llamamiento no ha vulnerado el orden de llamamientos dispuesto en el convenio de aplicación, y, en consecuencia, no se ha generado a la actora ningún daño o perjuicio susceptible de indemnización' En el primer motivo de censura la recurrente imputa a la decisión del Juzgado haber inaplicado los preceptos del convenio colectivo reguladores del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, defendiendo que ha sido postergada con los siguientes argumentos: a) El puesto de recepción no tiene encaje en el grupo profesional B sino en el C de especialistas y auxiliares, tal y como ya estableció la sentencia firme que dirimió el pleito de despido; b) La actividad de recepción, en su caso, podría considerarse una sección en la empresa, sin que se hayan cumplido ninguno de los requisitos exigidos por el Art. 20.e de la norma colectiva sectorial para la creación de una nueva sección, ya que ni ha mediado acuerdo con los representantes de los trabajadores ni el cambio de encuadramiento de los dos trabajadores objeto de llamamiento del grupo 10 al 8 tenga cabida en el ámbito de la movilidad funcional ordinaria sino que ha comportado un ascenso para cuya efectividad debió haberse seguido el sistema reglado de promoción profesional que instaura el Art. 24 de la norma convencional; c) La actuación empresarial cambiando unilateralmente la categoría profesional de los dos operarios convocados constituye un claro fraude de ley A) El Convenio Colectivo para el sector de conservas vegetales, dispone textualmente: Artículo 20. Llamamiento de los fijos discontinuos.

'Exclusivamente a efectos de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, en tanto se produzca la adaptación definitiva del Convenio colectivo vigente al nuevo sistema de grupos profesionales, dichos trabajadores fijos discontinuos se encuadran en los siguientes grupos profesionales: A) Encargados y Mandos intermedios.

B) Personal de Oficios Auxiliares y Oficios propios de la industria: 1. Oficiales de primera.

2. Oficiales de segunda.

3. Ayudantes.

C) Especialistas y auxiliares.

El llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se hará de acuerdo con las siguientes normas: a) Los trabajadores fijos discontinuos de los grupos profesionales A) y C) del artículo anterior serán llamados por riguroso orden de antigüedad, según lo exija el volumen de actividad de cada centro de trabajo, quedando facultado el empresario para el desarrollo, dentro de los grupos profesionales, de la movilidad funcional reconocida por las leyes. El cese en el trabajo conforme disminuya la actividad, se hará por orden inverso al de antigüedad. Las empresas elaborarán listas para fijos discontinuos por cada grupo profesional.

Los censos que se utilizan para el llamamiento de fijos discontinuos serán los elaborados conforme a las previsiones de este articulo.

b) Los trabajadores fijos discontinuos del grupo profesional B) del párrafo anterior tendrán un llamamiento diferenciado, en cada categoría y especialidad. Dentro de cada una de las categorías y especialidades, el llamamiento se efectuará según la antigüedad que cada trabajador tenga en esa categoría y especialidad, según exija el volumen de actividad de cada centro de trabajo. A título enunciativo, las especialidades a distinguir son, entre otras, las siguientes: Mecánicos. Electricistas. Albañiles. Operador de máquinas. Oficiales de fabricación. Una vez fijada la lista de llamamientos, en la que se tendrá en cuenta la antigüedad en el desarrollo de cada labor específica, los trabajadores podrán incluirse en cada una de las listas de ayudantes de los distintos oficios con objeto de iniciar su formación y, en base a la movilidad funcional, realizar la actividad que no corresponda a los oficiales u operadores, de acuerdo con el Comité de Empresa.

c) Los trabajadores que, con carácter excepcional y por necesidades de la organización de la actividad productiva de la empresa, realicen trabajos de superior categoría, con independencia de percibir las retribuciones correspondientes a dicha categoría superior, mantendrán su número de orden de antigüedad para su llamamiento en las listas de la categoría o grupo profesional de origen. Si la situación de excepcionalidad a la que se refiere el párrafo anterior adquiriera la consideración de habitual y permanente, será de aplicación lo previsto en el convenio en cuanto a ascensos. Los trabajadores que de acuerdo con los procedimientos previstos en el Convenio y en la ley asciendan a una categoría superior tendrán derecho de reserva de su número de orden de antigüedad para su llamamiento en la anterior categoría o grupo profesional, al objeto de no perjudicar la promoción de los fijos discontinuos en las empresas, percibiendo en cada caso el salario que corresponda al trabajo efectivamente realizado.

d) Si la estructura y tamaño de la empresa así lo aconsejasen, ésta podrá crear las secciones que considere necesarias, así como confeccionar una lista por cada sección para el llamamiento. Un trabajador podrá ser incorporado auna o más listas o secciones accediendo a las mismas según el sistema de ascensos establecido en el Convenio, o según los factores de capacidad si simplemente se tratara de movilidad funcional.

La creación de estas secciones no interferirá en la permanencia y prioridad de los trabajadores más antiguos de la empresa dentro de cada grupo profesional o categoría. En este caso, las modificaciones que comporte el criterio de capacidad deberán ser acordadas con los representantes sindicales en la empresa. En el supuesto de desacuerdo sobre esta última materia será de aplicación lo estipulado en el apartado f).

e) La creación de una nueva lista de llamamientos en base a una nueva especialidad, necesitará el acuerdo de empresa y de comité de empresa, debiéndose acceder a la misma según el sistema de ascensos establecido, o según los factores de capacidad si se trata simplemente de movilidad funcional.

En caso de desacuerdo, los mediadores designados elegirán a un árbitro, que de no ser encontrado de mutuo acuerdo se insaculará de la lista de mediación y arbitraje existente en cada Comunidad Autónoma. La decisión del mediador será ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de cada parte de recurrir ante la jurisdicción correspondiente. Este punto solo afectará a los grupos profesionales A y B.

f) En caso de desacuerdo en la empresa en cuanto a llamamiento, cada una de las partes nombrará a un mediador cuyo acuerdo, que deberá producirse en el plazo máximo de 15 días, será vinculante. Si persistiese el desacuerdo, los mediadores designados nombrarán de mutuo acuerdo un árbitro al que se someterá el litigio para que dicte su arbitraje en el plazo de 15 días. En el supuesto de que los mediadores no se pusieran de acuerdo en la designación del árbitro, este se insaculará de la lista de árbitros y mediadores de cada Comunidad Autónoma y cuya decisión no será recurrible, salvo por cuestiones de forma, conforme a lo previsto en el ASEC.

g) Con objeto de verificar la corrección en el llamamiento, los delegados de personal o Comités de Empresa conocerán de los modelos de contrato de trabajo escrito que utilicen las mismas.

h) No obstante lo anterior, aquellas empresas que, a causa de una fusión o absorción, unificaron plantillas y por ello vienen aplicando un sistema de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el que no rige el criterio de riguroso orden de antigüedad, podrán mantener dicho sistema de llamamiento. Asimismo, estas empresas, se así lo venían haciendo, podrán continuar efectuando el llamamiento de los Especialistas y de los Auxiliares de forma separada, no estando obligadas a elaborar una lista de llamamiento conjunta de estas dos categorías profesionales.

Artículo 21. Censos.

'Cada año las empresas confeccionarán y publicarán el censo por centro de trabajo y secciones en el que se relacionará el personal por modalidad de contratación y por categorías y, dentro de éstas, por antigüedad en la empresa, categoría profesional y antigüedad en la categoría. La empresa entregará una copia del censo al Comité de Empresa y lo publicará para conocimiento del personal, estando expuesto en el tablón de anuncios durante el plazo de treinta días naturales y los trabajadores que se consideren perjudicados podrán reclamar por escrito en el mismo plazo ante la Dirección de la empresa. En el caso de que la empresa deniegue la petición o transcurrieran quince días sin haber resuelto sobre la misma, el afectado podrá ejercer las acciones legales oportunas'.

B) Interpretando dichas normas convencionales, con ocasión de la demanda de despido promovida por Dª Justa con ocasión de su preterición en el llamamiento para ocupar el puesto de recepción en la campaña 2015/2016, en nuestra sentencia firme de 14/07/17 (Rec. 149/16) revocatoria de la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 el 15/04/16 (Autos 701/15) establecimos que el mismo, no se encuadra, a los exclusivos efectos del orden de llamada delos contratados para prestar servicios de carácter fijo discontinuo,dentro de los correspondientes al grupo B del Art. 20 de la normaconvencional (personal de oficios auxiliares y oficios propios de laindustria), sino del grupo C (especialistas y auxiliares) Tal conclusión exegética se basó en los siguientes razonamientos: 'Ciertamente el encuadramiento en grupos profesionales que contempla el Art. 20 lo es a los solos efectos del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, tal y como en dicho precepto se establece de manera expresa, sin embargo, dicha previsión lo único que significa es que en este concreto aspecto no rige el mismo criterio de delimitación de los grupos profesionales que el aplicable en materia de clasificación profesional, pues en la primera vertiente la ordenación por grupos profesionales comprende el de encargados y mandos intermedios, personal de oficios auxiliares y propios de la industria, y especialistas y auxiliares, mientras que el catálogo en la segunda se divide en personal técnico, personal administrativo y personal obrero y subalterno ( Art. 9 CCo ), distinguiendo dentro de este último 5 subgrupos (encargado de sección o maestro, personal obrero de oficios propios de la industria, personal de cámaras frigoríficas y personal subalterno - Art. 13 CCo ).

Por tanto, la regulación convencional de los grupos profesionales a efectos de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos no constituye obstáculo para recurrir como guía definitoria de las diferentes categorías profesionales que integran cada una de ellas, y de la noción de personal de oficios auxiliares y oficios propios de la industria a lo establecido en la norma colectiva en materia de clasificación profesional, sino que, por el contrario en ausencia de una específica descripción de tales conceptos en el Art. 20, su significado y alcance debe fijarse efectuando una interpretación integradora y armónica de lo que se dispone al respecto en el Art. 15.

Efectuando esa interpretación sistemática, la conclusión que alcanzamos es que dentro del grupo B del Art. 20 se incluyen las categorías que en el mismo se mencionan de manera expresa (Oficiales de primera, de segunda y ayudantes), cuyo contenido funcional es el que para cada una de ellas fija el Art. 15.B y D - en este último expresamente se menciona la categoría de Ayudante de oficios auxiliares), y dentro de las especialidades que se enumeran en lista abierta en el Art. 15.b, tendrían cabida las categorías de operador de máquina, almacenero, maquinista y ayudante de maquinista (Art. 15.B.3 y 6, y C.1 y 2), así como las que conforman el subgrupo de oficios varios caracterizados por la exigencia de contar con los conocimientos para el desarrollo de las funciones asignadas por las disposiciones legales o convencionales que establezcan las definiciones de los correspondientes oficios, subordinándose la creación de una nueva lista de llamamientos en base a una nueva especialidad a la existencia de acuerdo con los representantes electivos, y en caso de no lograrse a la solución que se adopte por el árbitro designado al efecto (Art. 20.e) Mientras que del grupo C formarían parte las categorías de especialistas y auxiliares, que son las únicas que cita el Art. 20.C, sin perjuicio de que, tal y como dispone el apartado d, dentro de dicho grupo y de cada una de las categorías que lo integran puedan crearse diferentes secciones, debiendo en tal caso acordarse con la representación sindical El proceso productivo de la industria de conservas vegetales comprende las siguientes fases: Recepción, control y valoración de las materias primas, realizando el almacenamiento y la expedición de los productos terminados; Preparación de las materias primas para su ulterior elaboración y tratamiento garantizando la calidad, higiene y seguridad necesarias; Operaciones de dosificación, llenado y cerrado de conservas comprobando que siguen los procedimientos que aseguren la calidad requerida y aplicación de tratamientos finales de conservación siguiendo las especificaciones de calidad e higiene demandadas. (Anexo VII RD 646/11) En ausencia de cualquier información sobre las exigencias formativas, actividades del ciclo productivo en las que intervienen los ayudantes y especialistas y funciones desarrolladas en cada una de ellas, conforme al sistema de organización del trabajo vigente en la empresa, los requisitos de formación y contenido funcional del puesto de responsable de recepción, cuando a él se destinan a trabajadores con categoría de auxiliar [...], en absoluto permite llegar a la conclusión de que el mismo se corresponde con una ocupación propia del personal de oficios auxiliares y oficios propios de la industria del grupo B, pues no contamos con los datos necesarios para confrontar los requerimientos y responsabilidades a él inherentes con los que son consustanciales a cualquiera de los restantes en los que se emplean a los trabajadores de la misma categoría, como resulta imprescindible para poderdiscernir si entre ellos existe una diferenciación significativa y reseñable en cuanto a especialización, capacitación y cualificación profesional que permita un encuadramiento distinto del que el convenio establece para los especialistas y auxiliares a los que, a efectos de llamamiento, encuadra en idéntico grupo profesional.

En suma, ..., lo que el convenio establece es el encuadramiento a efectos de llamamientos de trabajadores fijos discontinuos, en el Grupo C, de los auxiliares y especialistas [que a efectos de clasificación profesionales son dos categorías profesionales del subgrupo B de personal de oficios propios de la industria de conservas vegetales], enmarcando en el grupo B, tanto al personal de las categorías de oficial de primera y segunda de dicho subgrupo como a esas mismas y la de ayudante del subgrupo D de personal de oficios varios, no siendo pues incardinable en este último a los trabajadores con categoría de profesional de auxiliares que ocupan el puesto de responsable de recepción, al no tener encaje en el mismo, ni por la propia categoría que ostentan, ni por los cometidos que conforme al sistema de clasificación vigente en la empresa integran su contenido funcional'.

C) A pesar de que, como se afirma en el escrito de impugnación por la empresa recurrida, la sentencia de la Sala a que nos hemos referido en el apartado que antecede dirimió la cuestión concerniente a si en el llamamiento para el puesto de recepción en la campaña 2015/2016 la demandante había sido postergada y la eventual calificación de dicha medida como un despido, y en el actual proceso lo que se dilucida es si en la convocatoria para la temporada 2016/2017 se ha incumplido también el orden de llamamiento conforme a la regulación convencional, aquella primera sentencia firme no es inocua a efectos del actual proceso.

En efecto, como mantiene la recurrente, en la medida en que dicha resolución judicial firme resolvió una cuestión, cual es la relativa a la exégesis de los preceptos de la norma colectiva sectorial rectores del orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, y, más singularmente la referente al encuadramiento del puesto de recepción a los exclusivos efectos del orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos dentro de los grupos profesionales que enumera el Art. 20, y ese mismo tema constituye un antecedente o presupuesto del objeto de controversia en el actual proceso, la decisión que en cuanto a dichos extremos adoptó la anterior sentencia que ha ganado firmeza produce el efecto positivo de la cosa juzgada en esta causa ( Art. 222.4 LEC ), vinculando su resultado a lo previamente resuelto al respecto en el anterior proceso sobre esa misma problemática.

D) Como consecuencia de lo anterior, sin necesidad siquiera de entrar a valorar si la promoción profesional de los trabajadores llamados con prioridad a la demandante para ocupar el puesto de recepción de la categoría de auxiliares a la de oficiales de segunda en la campaña 206/2017 se ajusta o no a las reglas sobre ascensos establecidas en el Art. 24 del Convenio, su convocatoria no ha respetado las reglas que sobre el orden de convocatoria establece el convenio de aplicación, pues a tal efecto, la ocupación de dicho puesto no corresponde a los empleados del grupo B del Art. 20 del Convenio Colectivo en la que están actualmente encuadrados dichos operarios, sino a los del grupo C en que está encuadrada la demandante.

Estamos de acuerdo con la Juzgadora a quo en que, la propia literalidad del Art. 20.c es clara en cuanto que los trabajadores profesionales del grupo B tienen un llamamiento diferenciado en cada categoría y especialidad, efectuándose la convocatoria dentro de cada una de ellas en función de la antigüedad que tenga el trabajador en las mismas, sin embargo, lo que no compartimos es que dicha previsión convencional legitime el llamamiento preferente de los curiosamente recién ascendidos al inicio de la campaña a la categoría de oficiales de segunda, pues, como ya expusimos, por el efecto positivo de la cosa juzgada material que produce en este procedimiento la sentencia firme recaída en el anterior proceso entre las mismas partes, las listas para la provisión del puesto de recepción no son las del grupo B, sino las del C (auxiliares y especialistas), dentro de las cuales no consta en los hechos probados que la empresa haya procedido a crear ninguna sección especializada para la realización de la actividad de recepción por reunir especiales características, como autoriza el Art. 20.d de la norma convencional.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo de impugnación examinado debe prosperar, ya que la empresa demandada ha incumplido palmariamente las normas sobre el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, recurriendo al artificioso mecanismo de volver a llamar para el puesto de recepción a los mismos trabajadores que en la anterior campaña, en que dicha medida supuso una preterición de la demandante, ascendiéndolos a una categoría superior que a los efectos del art. 20 es encuadrable en el grupo B, postergando a la demandante que tiene la categoría de especialista y forma parte de las operarias del grupo C, a cuyas listas (auxiliares y especialistas) es a las que, en ausencia de la constitución de cualquier sección especializada para esa concreta actividad, ha de recurrirse para la provisión del puesto de recepción.



CUARTO.- En el segundo motivo de censura, la recurrente defiende que, el incumplimiento contractual cometido por la empresa al relegar a la demandante del llamamiento, le ha ocasionado como perjuicios que le han de ser indemnizados los salarios correspondientes al tiempo en que debió haber sido convocada para trabajar.

A) Conforme al Art. 1.101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier modo contravinieran el tenor de aquellas.

Ya desde antiguo, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que aunque el fundamento jurídico de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones no se consagra con carácter general en la legislación laboral, de acuerdo con el artículo 4.3 del Código Civil , ha de estarse a lo prevenido en cuanto a la obligación genérica de indemnizar por los artículos 1.101 y concordantes de dicho Código sustantivo ( SSTS 24/06/1972, RJ 3717 ; 19/04/1986 RJ 2207), siendo necesario para el éxito de la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual la concurrencia de un triple requisito: a) El incumplimiento doloso o culposo de una obligación dimanante del contrato de trabajo, englobando dentro de dicho concepto la infracción de los deberes impuestos por cualquiera de las fuentes reguladoras del contrato de trabajo, que comprenden, conforme al Art. 3.1 ET , tanto los establecidos en una norma de origen legal o convencional, como los que tengan su origen en los pactos alcanzados en virtud de la autonomía individual o colectiva o en condiciones más beneficiosas incorporadas al nexo contractual, y también los que deriven de la costumbre, pues en todos esos supuestos nos encontramos ante una contravención o desconocimiento de una obligación dimanante de la relación laboral, b) la existencia de una relación o nexo causal entre dicho incumplimiento y el daño que se alega, y c) la demostración de la realidad del daño producido B) Determinado el incumplimiento patronal de las normas sobre el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos al haber procedido a la convocatoria al trabajo para la campaña 2016/2017 a los Sres. Bienvenido y Donato con anterioridad a la demandante que tenía prioridad respecto a ellos, por las razones expresadas en el fundamento jurídico que antecede, y, siendo la Sra. Adelina , según resulta del hecho probado cuarto la trabajadora de la lista de especialistas más antigua a la que hubiera correspondido llamar en primer lugar, y Dª Justa la que ocupaba el segundo puesto, los daños y perjuicios que la conculcación patronal del convenio colectivo le han ocasionado y por ende le deben ser debidamente indemnizados se concretan en los salarios dejados de percibir desde que se produjo el indebido llamamiento del Sr. Donato el 21 de septiembre hasta el 17/01/17 (día previo a la convocatoria de la recurrente), cuya cuantía, como ambas partes admiten, asciende a 4.068 €.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, previa estimación del recurso procede revocar dicha resolución.



QUINTO.- La infracción procesal originadora de indefensión denunciada en el escrito de impugnación por la parte recurrida, determinante de la nulidad de actuaciones pretendida, en esencia, consiste en la ausencia de pronunciamiento sobre el motivo de oposición subsidiario alegado en el acto del juicio, sin que tal incongruencia omisiva pueda ser suplida por la Sala, al no contar el relato judicial con hechos probados suficientes para ello y ser imposible pretender su ampliación mediante la introducción de un hecho negativo acreditado a través de la prueba testifical, llamando la atención sobre su falta de legitimación para recurrir por cuanto la sentencia de instancia ha rechazado en su plenitud las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda.

A) El Art. 17.5 LRJS dispone textualmente: ' Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar los errores de hecho o prevenir los efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores' En aplicación del principio pro actione y para favorecer la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la ley procesal, haciéndose eco de lo ya establecido por la Jurisprudencia bajo la vigencia de la LPL, establece un concepto amplio de legitimación para recurrir, atribuyéndosela no solo a la parte vencida en el recurso, sino a la que haya sufrido un perjuicio o gravamen, lo que se producirá, aún en el caso de haber obtenido un pronunciamiento favorable, si el mismo es susceptible de afectar negativamente a sus intereses, entre otros supuestos, cuando recurre preventivamente para modificar la sentencia con la finalidad de fortalecer su posición frente a la impugnación formulada de adverso defendiendo una postura mantenida en la instancia en atención a la eventual posibilidad de que el recurso de la parte contraria alcance éxito. ( SSTS 27/01/03, Rec. 1292/01 ; 19/07/18, Rec. 158/17 ) B) Interpretando el Art. 197.1 LRJS , uniforme y consolidada jurisprudencia ha establecido que a través del escrito de impugnación solo se puede solicitar la confirmación de la resolución recurrida, pero no su anulación ni su revocación total o parcial, ( SSTS 14/09/16, Rec. 247/15 ; 9/02/16, Rec. 73/15 ; 16/12/14, Rec.

263/13 ), siendo el cauce procesal adecuado para pretender estos últimos pronunciamientos la formalización del correspondiente recurso de suplicación.

C) El motivo de quebrantamiento de forma hecho valer por la recurrida en el escrito de impugnación debe ser rechazado por la Sala por no tener cabida la petición que a través del mismo se formula en el ámbito del Art. 197.1 LRJS .

Debemos descartar igualmente que la desestimación de la demanda se erija en obstáculo para poder recurrir en suplicación la sentencia de instancia, habida cuenta que legalmente la legitimación para hacerlo se extiende a los supuestos en que el pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia es favorable a los intereses de la parte, pero el recurso se plantea de manera cautelar ante la suerte que pudiera tener la suplicación formulada por la contraparte.

En cualquier caso, y abstracción hecha de lo anterior, hemos de resaltar que, conforme al Art. 97.2 LRJS , los hechos negativos no deben recogerse en la crónica judicial ( SSTS 15/06/2010 Rec. 179/09 ; 8/07/10, Rec. 215/09 ; 18/01/11, Rec. 98/09 ), lo que impediría que su omisión en el relato judicial fuera determinante de una insuficiencia de hechos probados que imposibilitara a la Sala entrar a resolver el motivo de oposición subsidiario alegado por la recurrida en el juicio oral, ni a la parte articular en el escrito de impugnación el correspondiente motivo de censura jurídica dirigido a la confirmación de la sentencia de instancia por no haber apreciado, como a su juicio procedía, esa resistencia opuesta de manera accesoria a la principal al contestar a la demanda en la vista oral.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051) SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Justa contra la sentencia nº 273/18 de fecha 2 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño , revocando dicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a abonar a la demandante la cantidad de 4.068 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0018-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0018-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. E./ PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.