Última revisión
18/06/2020
Sentencia SOCIAL Nº 54/2020, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 392/2018 de 30 de Abril de 2020
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Orden: Social
Fecha: 30 de Abril de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Ciutadella de Menorca
Ponente: MARTINEZ, SERGIO PASCUAL
Nº de sentencia: 54/2020
Núm. Cendoj: 07015440012020100012
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:1615
Núm. Roj: SJSO 1615:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00054/2020
PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA
Procedimiento origen: Sobre: ORDINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Ciutadella, a treinta de abril de dos mil veinte.
VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 392/18, - y acumulado nº 47/19 -, a instancia de la empresa 'Construccions Sant Bertomeu S.L.L', asistida del Ldo. Sr. Seguí, contra la Consellería de Treball, Comerç i Industria del Govern de I. Balears, asistida del Ldo. Sr. Martorell, sobre sanción.
Antecedentes
Y por la parte demandada, presentando instructa (doc. 162 del expediente electrónico, en adelante EE), se opuso a la estimación de la demanda, por las razones que son de ver en la misma.
Hechos
Sin verificarse esta remisión del mismo al INEM-SPEE, ni al SOIB (doc. 54 del EE), sin embargo fue formalizado en la misma fecha, y firmado por el trabajador respectivo, modelo oficial de contrato para la realización de los contratos fijos discontinuos (doc. 16 del EE, y correlativos), señalando en él que la duración estimada de la actividad sería de mínimo seis meses. Y que los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se
determine en el Convenio Colectivo de Construcción 0700335.
Sin tampoco remitirse al SOIB dicho contrato, " sino en modelo oficial de comunicación de contrato fijo discontinuo, señalándose la empresa comunicante, la ocupación desempeñada, y como datos de la parcialidad: ser el tipo de jornada anual y el periodo de actividad sin fecha (págs. 2 y 3 del EE)", los referidos trabajadores continuaron su actividad en la empresa, en alta en la misma (págs. 24 y ss. del doc. 15), en los respectivos periodos que se señalan, percibiendo las respectivas prestaciones de desempleo en los tiempos que se señalan como de salvedad:
D. Conrado, en 2.009, todo el año, salvo algunos días entre final de junio y principios de julio, y otros dos meses y medio, (agosto, septiembre y mitad de octubre); y en 2.010, todo el año, salvo 14 días.
D. Julio, en 2.009, todo el año, salvo algunos días entre final de junio y principios de julio, y poco más de tres meses (entre agosto a 15 de noviembre); y en 2.010, todo el año, salvo 14 días.
D. Jesús, en 2.009, todo el año, salvo algunos días entre final de junio y principios de julio, y poco más de tres meses (entre agosto a 15 de noviembre); en 2.010, todo el año, salvo 20 días.
D. Jacinto, en 2.009, todo el año, salvo algunos días entre final de junio y principios de julio, y desde el 21/12 a 31/12; y en 2.010, los 10 primeros días de enero, y el mes de septiembre.
En noviembre de 2.012, sin embargo, habría otra reunión conjunta entre distintas gestorías de la Isla y Pime Menorca, con personal de Inspección de Trabajo, (éste diferente al de la reunión de 2.011, y sin dejarse constancia escrita simultánea o de fehaciencia de lo que concluía la Inspección), en que se extraería la idea por las gestorías y Pime, de un cambio de criterio respecto de la de 2.011 (testigo Sr. Victorio, ms. 21 y 22 del v; y testigo Sr. Carlos Alberto, m. 37 del v), que no habría sanción con el mantenimiento de trabajadores como fijos discontinuos si se acreditaba para ello tener actividad seis, siete, o, todo lo más, ocho meses al año en sustancial coincidencia con los meses que se tenían por temporada baja en la Isla para el sector turístico (m. 17 del v. testigo Sr. Victorio, en relación con la pág. 3 del doc. 163 del EE).
Sin hacerse comunicación específica de la empresa demandante a Inspección o a la Consellería, ni viceversa, (testigo Sr. Victorio, m. 24 del v) sobre concurrencia de esa circunstancia estacional en la misma, en dicha empresa " que, entre otros clientes tenía, al menos desde el año 2.012, a la empresa de hostelería denominada 'Red Turística Menorquina, S.A', (en adelante RETUMESA), que explotaba tres hoteles en Menorca, (llamados Audax, Artiem, y Capri) que le encargó, en los años 2.012, 2.013, 2.014, en mucha menor medida en 2.015, así como en 2.016 y 2.017, obras de reforma en los mismos que la empresa demandante realizaba cuando, - siendo el tiempo de apertura de los dos primeros el 15 de marzo aproximadamente, y el de cierre el uno de noviembre (testigo Sr. Juan Ramón, ms. 13 y 17 del v); siendo que el tercero citado abría todo el año (testigo Sr. Juan Ramón, m. 16 del v); y siendo que en las poblaciones en que se ubicaban había reguladas más restricciones acústicas y por vibraciones (docs. 163 y 164 del EE) -, o los hoteles permanecían cerrados, o con escasos clientes, tratándose de obras que se iniciaban en algún momento entre los meses de noviembre y marzo y que se extendían como mucho hasta final de marzo, (salvo en el año 2.017, en que lo hicieron hasta final de abril, págs.. 14 y ss. del doc. 15 del EE), mas nunca en el mes de abril, (con dicha excepción, así como también con la excepción de arreglos por averías que, de escaso importe y tiempo de ejecución, se podía producir en cualquier tiempo), ni en el mes de mayo, (págs. 14 y ss. del doc. 15, en contraste con el cuadro de evolución mensual de ingresos, plasmado en la demanda), en que los trabajadores señalados de la empresa continuaban trabajando, como en el resto del tiempo del año, excepto el mes de agosto, dejando de estar de alta en los momentos que se dirán ", en dicha empresa, se reitera, D. Conrado en el año 2.012 estuvo de alta todo el año, salvo dos meses y medio, aproximadamente (desde el 20 de junio, julio y agosto); en el año 2.013, todo el año, salvo dos meses y medio intercalado entre agosto y octubre; en el año 2.014, todo el año, salvo dos meses, (septiembre y noviembre); en el año 2.015, todo el año, salvo dos meses (junio y julio), y unos días de agosto; en el año 2.016 todo el año, salvo dos meses (junio y julio); y en el año. 2017, todo el año, salvo tres meses y una semana, entre julio y el 15 de octubre.
D. Julio lo estuvo todo el año en 2.012, salvo cuatro meses (desde 20 de junio a 21 de octubre); en 2.013, todo el año, salvo dos meses y medio (intercalado entre agosto y octubre); en el año 2.014, todo el año, salvo dos meses, (septiembre y noviembre); en el año 2.015, todo el año, salvo dos meses y medio (entre final de mayo y 12 de agosto; en el año 2.016 todo el año, salvo dos meses (junio y julio); y en el año. 2017, todo el año, salvo tres meses entre el 15 de julio y el 15 de octubre.
D. Jesús, lo estuvo todo el año en 2.012, salvo cinco meses aprox. (desde final de mayo a 21 de octubre); en 2.013, todo el año, salvo dos meses y medio intercalado entre agosto y octubre; en el año 2.014, todo el año, salvo dos meses, (septiembre y noviembre); en el año 2.015, todo el año, salvo tres meses aprox. (desde el 19 de mayo al 12 de agosto); en el año 2.016 todo el año, salvo dos meses (junio y julio); y en el año 2017, todo el año, salvo tres meses y una semana, entre julio y el 15 de octubre.
D. Jacinto; lo estuvo todo el año en 2.012, salvo dos meses (julio y agosto); en 2.013, todo el año, salvo dos meses y medio (intercalado entre agosto y octubre); en el año 2.014, todo el año, salvo el mes de septiembre; en el año 2.015, todo el año, salvo 12 días de agosto; en el año 2.016 todo el año, salvo quince días en julio; y en el año. 2017, todo el año, salvo el mes de agosto.
Recibiendo el requerimiento dicha empresa, procedió a formalizar con dicho trabajador en dicha fecha de 16/10/17 documento de modificación del contrato de fijo discontinuo a indefinido ordinario, (doc. 19 de EE, y concordantes), como igualmente lo hizo con el resto de los tres trabajadores citados en respectivo documento de igual fecha, procediendo a cursar alta de los mismos así en dicha fecha de 16/10/17, a presentar entre la documentación requerida dichos contratos de conversión a retorno de trabajadores ordinarios indefinidos, y a comunicarlo al SPEE el 17/10/17 (acta del doc. 7 del EE; y doc. 19 y concordantes del EE).
Como consecuencia de la inspección realizada, se levantó acta de infracción nº I72018000014808, de 27 de marzo de 2018, - como el 2/7/18, y tras previos los requerimientos correspondientes y relativos a D. Jacinto, D. Jesús, y D. Julio, respectivamente (EC), se levantaron otras tres actas nº NUM003, nº NUM001 y nº NUM002 - considerándose en cada una de ellas, que se dan por reproducidas sin necesidad de trascripción, incumplido el artículo 16.1 del Estatuto de los trabajadores, y se impone a la empresa, por infracción del artículo 7.2 de la LISOS en materia de relaciones laborales y tipificada como grave, una sanción en GRADO MÍNIMO, de 626 €, por cada una de las 4 actas levantadas, considerándose como fecha de comisión de la infracción la de 13 de agosto de 2015, en la que se inició respecto de los 4 trabajadores una nueva contratación irregular en la modalidad de fijo discontinuo (docs. 4, 7, 8 y 9 del EE).
La Inspección de Trabajo, en el periodo el 1/1/12 al 1/7/18, levantó en 2.018 otras dos actas de infracción a dos empresas del sector de la construcción radicadas en Menorca, por la conversión o novación de contratos de trabajo fijos indefinidos, en contratos de trabajo fijos discontinuos (docs. 174 y 168 del EE).
Tras ello, la instructora del expediente sancionador emitió las correspondientes propuestas de resolución confirmatorias de las actas de infracción, y la Directora General de Trabajo, Economía Social y Salud Laboral dictó el 27 de agosto de 2018 la resolución del procedimiento sancionador en relación al acta de infracción NUM000, de 27 de marzo; el 7 de diciembre de 2018 resolución en relación al acta NUM001, de 2 de julio; y el 13 de diciembre de 2018 resoluciones en relación a las otras 2 actas, acordando en toda ellas la imposición de la sanción de 626 euros por cada una de las infracciones cometidas (EC)
Fundamentos
Se consideraba, en primer término haber falta de tipicidad, dado que la actuación de la empresa la señalaba como correcta por permitir en el caso así el Convenio General de la Construcción en su artículo 22, en relación con el artículo 4 del C. Colectivo del Sector de la Construcción de les Illes Balears, suscribirse, de mutuo acuerdo con el trabajador, una novación contractual que transformara la relación laboral fija-indefinida en otra fija-discontinua, expresando que, " puesto que el V Convenio Colectivo General de Construcción BOE 15/3/12 (ciertamente así también el IV y el VI Convenio Colectivo General de Construcción), señalaba en su artículo 22 respecto de la contratación, que 'El ingreso al trabajo - que podrá realizarse de conformidad con cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en el E.T., disposiciones complementarias y en el presente Convenio General - será para un puesto de trabajo concreto', y el art. 4 del Convenio Colectivo de Construcción de las Illes Balears (BOIB de 12 de julio de 2012; así como se ha de añadir, los anteriores y posteriores Convenios), señalaba que
Mas ello no puede compartirse, pues el propio precepto, en relación a ésto último recuerda que: '4. Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa', cosa que no sucedía en el caso, ni se podía así valorar la percepción de la Inspección - mucho menos sin la participación en el acto del juicio, al alcance de la parte actora, art. 217 de la LEC, de los eventuales Inspectores participantes en las reuniones referidas - y contrariamente a lo que se sostenía en el recurso de reposición, afirmando que ello se hizo en la práctica totalidad de las empresas de construcción de la muy estacional isla de Menorca (doc. 5 del EE), cuando de la prueba, - máxime cuando el testigo Sr. Ignacio sólo daba conocimiento de una empresa, de carpintería, m. 42 del v1, y docs. 174 y 168 del EE) -, eso no resultaba.
Pero, sobre todo, se manifestaba contrario a lo que en el punto 5 de dicho artículo 3 del ET, se establece. Pues, se ha de recordar '5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.
De manera que la valoración pretendida de corrección de la empresa al amparo de dichas normas, se había de entender opuesta a las prevenciones establecidas en la materia, que, lejos de quedar a la libre disposición de las partes la elección de la modalidad contractual " y habiéndose de decir que es constante la doctrina jurisprudencial al respecto, por todas, la STS 14/2/12, que recuerda que 'los contratos son lo que son con independencia del nombre que le den las partes' ", siendo prueba de ello la propia regulación sancionadora al respecto, además de la conexión que tiene con el régimen de concesión de prestaciones de desempleo, está regida por criterios de orden público, que no pueden dejarse al margen en la presente resolución.
Mas, comoquiera que sea, no parece que pueda establecerse esa desvinculación entre la ley y el Convenio cuando la primera llama al segundo en el art. 16 del ET ( art. 15.8. del ET anterior, éste vigente al tiempo de parte de los hechos, en redacción exacta al presente art. 16 del E.T), señalando, tanto que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria', como que 'Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria'.
De manera que, en el mejor de los casos para la parte actora, en la tesis de haber de dejarse aparte el Convenio, la sujeción a lo previsto en dicho artículo 16 había de ser precisa; y difícilmente se habría de entender así cuando en el propio modelo de conversión se expresaba, paradójicamente, (doc. 16 del EE), que la forma y orden de llamamiento había de ser el establecido en el Convenio Colectivo de Construcción de las I. Baleares, - cuando lo cierto es que nada se disponía en éste sobre fijos discontinuos -, y cuando como indicación sobre la duración estimada de la actividad, se señalaba 'mínimo seis meses'.
Al margen de ello, se intentaba justificar la conversión a fijos discontinuos de los trabajadores por la existencia de un cliente para el que se solían realizar obras de reforma, (especificación, que, desde luego, no se recogían en el pacto novatorio de conversión, sino más bien en referencia genérica a los tiempos de más ingresos), señalando que la concentración de los ingresos con el mismo en los meses de noviembre a mayo hacía de la actividad una circunstancia cíclica.
Mas, sin embargo, de la aportación del informe del doc. 15 del EE, - y como se especificaba en los HP -, resultaba que los ingresos correspondientes a los meses de abril y mayo (los más altos del año tras los del mes de enero, f. 7 de la demanda), no habían de provenir de dicho cliente, sino de otros clientes, siendo como bien se señalaba por la parte demandada dispares los ingresos entre los diferentes meses y años, resultando paradójicamente muy superiores, los que se tenían en junio u octubre que los obtenidos en noviembre.
El ajuste al carácter cíclico dejaba así de corresponderse, como igualmente había de considerarse desviada, no sólo la permanencia en contratación en la mayoría de años, (y con el juego del cierre de la empresa en el mes de agosto) de 10 y 11 meses de los trabajadores señalados, peones u oficiales, sino también y muy señalada y significativamente, a la vista de su vida laboral, - y como habría de corresponderse con su categoría de jefe de obra sin acreditarse la existencia de ningún otro que pudiera hacer sus veces, sin poder ello escapar a la consciencia de la empresa -, la que correspondía a D. Jacinto, respecto del que no puede por menos que llegarse a la misma conclusión que la parte demandada de fraudulencia, - a lo que apuntaba la inmediata vuelta a la conversión a trabajadores fijos ordinarios tras el primer requerimiento de Inspección, lo que, en cualquier caso, no precisa el artículo por el que se sanciona que se dé; es decir, no requiriéndose fraudulencia, sino también el empleo de la modalidad respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos -.
Por último, en cuanto a la posible rebaja de la sanción o dejar la misma sin efecto por la inmediata conversión de los contratos, quedaba al margen de la potestad del Juzgado por el principio de tipicidad, de forma que, si la conducta se ajusta a la norma que lo prevé, la imposición de la sanción prevista, como se hace, es inatacable, cuando además es el mínimo del grado mínimo.
No superándose en este caso este límite, y no estando incluida la reclamación en ningún otro apartado del artículo 191.3 LRJS, frente a la presente sentencia no cabe recurso de suplicación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de la empresa 'Construccions Sant Bertomeu S.L.L', contra la Consellería de Treball, Comerç i Industria del Govern de I. Balears, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones instadas por la parte actora en este juicio.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, no cabe recurso de suplicación.
Firme la presente resolución, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

