Sentencia SOCIAL Nº 54/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 655/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00054/2020

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMC

NIG:10037 44 4 2018 0000983

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000655 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000468 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s: Abel

Abogado/a:MARIA DEL PILAR MASTRO AMIGO

Recurrido/s: María Inés

Abogado/a:CARLOS ERNESTO SAUCO GUEVARA

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 54/2020

En CÁCERES, a treinta de enero de dos mil veinte.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº655/2019, interpuesto por la Sra. Letrada DOÑA PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y representación de D. Abel, contra la Sentencia número 169/2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 DE CÁCERES, en el procedimiento DEMANDA nº468/2018, seguido a instancia de Dª María Inés, parte representada por el Sr. Letrado D. CARLOS ERNESTO SAUCO GUEVARA, frente a la parte recurrente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª María Inés presentó demanda contra D. Abel, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 169/2019, de fecha 2 de octubre de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMERO.- La demandante, Doña María Inés prestó servicios para el demandado Don Abel con categoría profesional de Empleada del Hogar, en virtud de contrato de trabajo indefinido de 31 de julio de 2015, y con antigüedad de 1/8 /15 con una jornada pactada de 40 horas semanales, si bien la actora realizaba en realidad 80,5 horas semanales. Siendo su horario de 9 a 17 horas y 21 a 00,30 horas de lunes a domingo. Sus tareas hasta el día 2 de octubre de 2018 consistían en el cuidado de Sr. Abel y su esposa, viviendo con ellos en la vivienda, así como el hijo de la demandante. SEGUNDO: El demandado en fecha 13 de septiembre de 2018 comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por desistimiento del empleador, con efectos del 2 de octubre. El 18 de septiembre de 2018 la demandante denunció al empresario ante la inspección de trabajo por las condiciones de trabajo y el demandado a su vez denunció a la trabajadora en fecha 28 de setiembre manifestando que desconocía se encontraba en situación de IT. Con fecha 1 de octubre procedió el demandante al despido disciplinario de la trabajadora por vulneración de la buena fe contractual al manifestar que al intentar proceder a dar de baja a la trabajadora han comprobado se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal desde el 24 de febrero hasta el 19 de septiembre sin que ello fuera conocido por el empresario. TERCERO La actora reclama en el presente procedimiento la declaración de improcedencia del despido y la indemnización por el despido de 2.540 ,40 euros y el abono como horas extraordinarias, el abono del exceso de jornada referido en la última anualidad esto es la cantidad de 5 euros por 160 horas extraordinarias mensuales, así como la cantidad de 80 euros correspondientes al salario de octubre, por vacaciones la cantidad de 880 euros, 14 días festivos no remunerados. CUARTO.- La trabajadora estuvo en situación de IT desde el 24 de febrero al 19 de septiembre de 2018, tiempo este último en el que continuó prestando los servicios para el demandado percibiendo un salario inferior de 819,53 euros al haberlo así pactado con el empleador, atendiendo a las cantidades que percibía por su incapacidad temporal del INSS. QUINTO.- La inspección de trabajo ha sancionado a la trabajadora por prestar los servicios al empleador pese a encontrarse en situación de incapacidad transitoria y , percibido indebidamente una prestación por incapacidad que ascendió a un total de 4.145,51 euros, con la connivencia del empresario ,al que también ha sancionado sin que esta última resolución sea firme. SEXTO-- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. SÉPTIMO- Se ha agotado correctamente la vía previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Doña María Inés contra el demandado Abel DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO y debo condenar y condeno a la empresa demandada al abono de la indemnización interesada de 2.540,40 euros Y a que abone a la demandada la cantidad 12.050 euros en concepto de horas extraordinarias, vacaciones y salario pendiente de pago, con la imposición de un 10% por mora lo que hace un total, incluida la indemnización por despido de 16.094,04 euros.Con imposición de costas a la parte demandada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Abel, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27 de diciembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 a las 10.20 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara la improcedencia de la decisión extintiva por causas disciplinarias adoptada por la empleadora, en fecha 1 de octubre de 2018, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Y, del propio modo, estima la reclamación salarial acumulada a la precedente acción, en concepto de horas extraordinarias, vacaciones y salarios pendientes de pago, tal y como consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Frente a dicha decisión se alza la demandada empleadora interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:En los tres primeros motivos de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), interesa la nulidad de lo actuado hasta el momento inmediatamente anterior al acto de juicio, a fin de que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27.1 y 3 de la LRJS, infracción que a su vez supone la de las normas sobre la carga de la prueba que previene el artículo 105.1 de la propia Ley, todo ello por entender que concurre una acumulación indebida de la reclamación de abono de horas extraordinarias e indemnización a la acción de despido, por lo que se ha de requerir a la parte demandante para que subsane el defecto y elija la acción que pretende mantener, citando sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Social. Respecto de esto último, vaya por delante que tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de diciembre de 2013 y 15 de enero de 2014. Y, finalmente, solicita de nuevo la nulidad por concurrir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, invocada en el acto de juicio, interesando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al acto de la vista oral a fin de que se conceda a la demandante el plazo de cuatro días para que amplíe la demanda, llamando a la litis a la empresa DIRECCION000, C.B., denunciando la infracción de los artículos 16 y 17 de la LRJS y 12 de la LEC.

En lo que atañe a las horas extraordinarias, lo que plantea el recurrente ya ha sido resuelto por esta Sala en sentido negativo para sus intereses, pese a la interpretación que de la misma se efectúa por el disconforme, tal y como mantiene la parte recurrida. Como ya dijimos en la sentencia de 31-10-2012, nº 536/2012, rec. 405/2012, a la que se remite la invocada en el recurso, sentencia número 189/2016, de fecha 21 de abril de 2016, "Tal pretensión debe ser acogida, no tanto por lo que expone el recurrente del Preámbulo de la nueva Ley Procesal, Ley 36/2011 al que tan siquiera hemos de acudir, sino al tenor literal del artículo 26.3 de la LRJS, que dice textualmente que 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante ello, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'. Y es claro que la parte actora lo que reclama es la liquidación de las cantidades adeudadas a la fecha de la decisión extintiva, acción acumulable a la despido, no constando que se dé el supuesto prevenido en el segundo inciso del precepto trascrito, y sin que a ello sea óbice el tenor del artículo 49.2 del ET, que alude a la obligación del empresario de comunicar junto con la decisión de extinguir un contrato la propuesta de documento de finiquito de las cantidades adeudadas, pues el incumplimiento de tal obligación por parte del empresario, daría origen a no poder reclamar lo adeudado de forma acumulada a la acción de despido, lo que carece de sentido y además no lo exige el precepto analizado. Si admitiéramos tal, siendo la deuda la misma, el trabajador podría reclamar acumuladamente si hay documento emitido por el empresario, aunque no estuviera conforme con dicha liquidación, y si éste incumple con dicha obligación no podría hacerlo. Y es que, precisamente, 'liquidación' no es más, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la 'acción de liquidar' y liquidar se define a su vez como 'Hacer el ajuste formal de una cuenta'(2), 'saldar, pagar enteramente una cuenta' (3) y 'Determinar en dinero el importe de una deuda' (12)". Y dentro de dicho saldo se puede incluir lo adeudado a la fecha de la extinción de la relación laboral en concepto de horas extraordinarias no satisfechas, sin perjuicio de que el órgano de instancia, sí así lo considera, pueda, conforme al precepto analizado, por la especial complejidad de los conceptos reclamados que pudiera derivar en demoras excesivas al proceso por despido, una vez celebrado el acto de juicio, acordar que ambas acciones se resuelvan en procedimientos separados, de lo que no ha hecho uso en el supuesto analizado.

En segundo lugar, tal y como alega la parte impugnante, dicha acumulación no ha ocasionado al empleador indefensión de clase alguna, ni atribución indebida de la carga de la prueba, en tanto en cuanto, respecto de la reclamación de cantidad, es la parte demandante la que ha probado, en estricto cumplimiento del artículo 217 de la LEC, su adeudo, aunque, en la acción de despido, se aplique la inversión del onus probandi que previene el artículo 105 de la LRJS. En sentido material, como también afirma la demandante, la demanda se dedujo en fecha 15 de noviembre de 2018, y el acto de juicio tuvo lugar el 10 de septiembre de 2019, plazo lo suficientemente largo para preparar la defensa de los intereses de su defendido.

En lo que atañe a la acumulación a la acción de despido de la indemnización interesada en la demanda, en concreto 2.540,40 euros, que la recurrente califica de indemnización de daños y perjuicios por infracción de derechos fundamentales, en modo alguno concurre tal. Dicha indemnización no es más que la calculada por la parte actora para el supuesto de que se declarase el despido improcedente, ex artículo 56 del ET, como así ha sido y figura en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, tal y como mantiene la parte recurrida y razona la sentencia de instancia, carece de sustento fáctico alguno, en tanto en cuanto el contrato de trabajo, de naturaleza especial, de empleada al servicio del hogar familiar, fue suscrito por el demandado, sin perjuicio de que para los trámites de selección de personal o de cuestiones administrativas o de asesoramiento se sirviera de los servicios de la empresa a la que alude la parte recurrente, y así consta declarado probado por el órgano de instancia, tal y como razona ampliamente la recurrida, avalado por la documentación a la que alude dicha parte y la sentencia impugnada, remitiéndonos a los acertados argumentos que esgrime la representación letrada de la trabajadora.

En consecuencia, los motivos examinados han de ser desestimados.

TERCERO:En el cuarto motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo la redacción que estima por conveniente, razonando que ha existido un error del Juzgador pues construye dicho hecho probado en base a unas declaraciones testificales contradictorias, citando la documentación aportada por la empresa DIRECCION000, CB (Servital) y las certificaciones emitidas por la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura, que acredita que estuvo matriculada en el curso 2017/2018 para obtener el certificado de profesionalidad, así como los recibos de salario no impugnados de contrario. Y a tal pretensión no hemos de acceder en tanto en cuanto, como después veremos, la valoración de la prueba incumbe al órgano de instancia, incluida la testifical, siendo que los recibos de salario que invoca la recurrida lo son a partir de febrero de 2018, y en ellos consta un salario bruto de 858,55 euros, siendo el neto de 819,48 euros, no contando entre los conceptos salariales horas de presencia ni horas extraordinarias. Y en cuanto a la certificación de la mentada empresa, no se desglosa la cuantía mensual del salario de la demandante, 1.200 euros, ni tampoco explica la demandada la razón por la que se reduce el montante salarial una vez que expira el contrato de arrendamiento de servicios que tenían concertado Servital y el demandado que, curiosamente, coincide con la rebaja salarial injustificada por la recurrente, y con la baja laboral de la demandante. Si la trabajadora estaba matriculada o no para obtener el certificado de profesionalidad no prueba que no realizara las horas extraordinarias que reclama, remitiéndonos a la valoración de la prueba que efectúa el órgano de instancia.

En segundo lugar, interesa la revisión de los hechos probados relatados en el ordinal cuarto, que es del siguiente tenor literal, 'La trabajadora estuvo en situación de IT desde el 24 de febrero al 19 de septiembre de 2018, tiempo este último en el que continuó prestando los servicios para el demandado, percibiendo un salario inferior de 819,53 euros, al haberlo así pactado con el empleador, atendiendo a las cantidades que percibía por su incapacidad temporal del INSS'. Y propone la siguiente redacción, con sustento en el informe pericial practicado a su instancia, que adorna con el nuevo examen de las declaraciones testificales y la prueba obrante al PDF 171, folio 49 de los autos y PDF 8, folios 1 y 2, así como la falta de aportación de los partes de confirmación de la IT, pues aportó solo el parte de baja de 16 de febrero de 2018, ni informes médicos que no sea el de 15 de febrero de 2018, manteniendo que no tenía conocimiento el empleador de la situación de baja laboral de la demandante: 'Con fecha 28 de septiembre de 2018 mi representado tuvo conocimiento, al tramitar la baja en el INSS -que por desistimiento había comunicado a la trabajadora el día 13.09.2018- que la trabajadora estuvo en situación de IT desde el 24.02.2018 hasta el 19.09.2018. Que la solicitud ante el INSS que consta aportada por la actora en autos para la prestación de IT de fecha 2 de marzo de 2018, no fue firmada, ni tramitada por mi representado, ni su representante ante el INSS, desconociendo el empleador la situación de la actora que continuó prestando sus servicios en constante situación de IT percibiendo su salario de 819,53 €/mes así como las prestaciones de Seguridad Social hasta el 19.09.2018, que a la fecha del despido se le adeudaban los 2 días de octubre de 2018, así como las vacaciones anuales, por importe de 873,55 €'.

Pues bien, tal y como mantiene la parte recurrida, la revisión no puede prosperar. En lo que atañe a la cuestión de la baja laboral, la prueba pericial que invoca ha sido valorada por el órgano de instancia, que llega a la conclusión que carece de influencia en la resolución del litigio pues considera indudablemente acreditado el hecho declarado probado, una vez analizada de forma individualizada y pormenorizada, la prueba testifical del hermano y el hijo de la demandante y de una amiga del empleador, así como la documental consistente en la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo y la denuncia a la mentada Inspección por parte de la trabajadora, aludiendo del propio modo al hecho acreditado de que una vez comenzó la demandante a percibir prestaciones por IT la empleadora le redujo, sin motivo acreditado alguno, de 1.200 euro a 819,53 euros, que pretende la recurrente obviar en la nueva redacción que propone. Es claro que esta pretensión, ni la examinada en primer lugar, no cumple con las exigencias jurisprudenciales para que llegue a buen puerto la modificación de hechos probados, y que nos desglosa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, Recurso 11/2013, en relación al recurso de casación pero aplicable al recurso de suplicación, dada su compartida naturaleza extraordinaria (así lo declara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2014, Rec. 249/2013), con la única limitación de que en la casación no se admite el error de hecho sustentado en prueba pericial. Así nos dice el Alto Tribunal:

" ......la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que:

a) ' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20- marzo-2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) ' ( STS/IV 23-abril- 2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

b) ' acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos (los documentos) deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7- octubre-2011 -rco 190/2010, 11- octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012-rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5- junio-2013 -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) ' la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09, y 31-5-12, recurso 166/11)' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 - rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23- abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 - rco 18/2012), así como que ' se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico ' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007-rco 30/2006, 28- junio-2013 -rco 15/2012);

d) ' debe recordarse que el artículo 205 d) en que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL) de la prueba pericial '( SSTS/IV 19- abril-2011 -rco 16/2009, 26-enero-2010 -rco 45/2009, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical ' tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL (actualmente, art.207.e) LRJS) y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco162/11) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 13- mayo-2008 -rco 107/2007, 22-mayo-2012 -rco 121/2011, 29- abril-2013 -rco 62/2012, 18-junio-2013 rco 108/2012 ); y

e) ' la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010)".

La recurrente lo que realmente plantea es la propia valoración de la prueba practicada a fin de obtener unas conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, que han de calificarse como subjetivas, valoración que está vedada en este extraordinario recurso de suplicación. No estamos ante un error de hecho sino ante la valoración de las pruebas practicadas, y tal y como afirma la STC 24/1990, de 15 de febrero, 'Este Tribunal ha sostenido que el soberano para la apreciación de la prueba es el Juez de los hechos, con tal de que su libre apreciación sea razonada', motivación fáctica que es expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, y que no puede tacharse de ilógica o irracional.

Y en lo que atañe al adeudo que mantiene la recurrente, no se puede añadir lo que el recurrente considera que le debe a la trabajadora. La inclusión en los hechos probados de una sentencia de valoraciones o conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo, ha sido analizada por el Tribunal Supremo, tanto en lo que respecta a la calificación como a las consecuencias de la inclusión. Nos enseña el Alto Tribunal en sentencia de 19 de junio de 1989, que una cosa es la valoración del juzgador de instancia al sentar el relato fáctico -que puede realizar atendiendo al conjunto de las pruebas practicadas, sin precisar particularidades de por qué sienta sus afirmaciones- y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma, y cuando la valoración entraña calificación estaremos ante el supuesto en el que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo o, en este supuesto, no acceder a la modificación pretendida. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013, " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)". La recurrente pretende añadir como hecho cierto lo que invocó en trámite de contestación a la demanda, y que consta en el hecho probado tercero, sin apoyo probatorio alguno pues, entre otras cosas, el salario que mantiene lo sería neto y no bruto, que es el tenido en consideración por la sentencia recurrida.

CUARTO:En el motivo séptimo de recurso, el disconforme, con cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 9.1 y 2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, artículo 35 del ET y 105 del a LRJS, así como el artículo 217 de la LEC, sosteniendo, de nuevo, la indebida acumulación de acciones y la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, remitiéndonos, en relación a estas cuestiones, a lo resuelto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. En cuanto al resto de las alegaciones carecen de sustento fáctico, en tanto en cuanto consta probado que la demandante realizaba un total de 80,5 horas a la semana y su correspondiente horario, y a ello hemos de estar. En definitiva, como ha declarado con reiteración esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015, in fine, afirmando que 'Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste'.). Y es que, en este supuesto, no existe base probatoria que sostenga las infracciones denunciadas.

QUINTO:En los dos últimos motivos de recurso, la recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 97.3 de la LRJS, en tanto en cuanto la sentencia condena en costas a la demandada, sin que tal condena se justifique en modo alguno. Y, en segundo lugar, denuncia como vulnerado el artículo 29 del ET en tanto en cuanto la sentencia condena al abono de los intereses en citado precepto previstos devengados por la indemnización reconocida en sentencia.

Y en estos concretos puntos razón tiene la recurrente, respecto de lo que nada alega la recurrida. En efecto, el artículo 97.3 de la LRJS faculta a imponer las costas causadas en la instancia únicamente cuando se aprecie temeridad o mala fe, así como cuando no se haya acudido al acto de conciliación de forma injustificada, ex artículo 66 de la LRJS, siempre en el supuesto de que el condenado fuera el empresario, sin que coste en este supuesto circunstancia alguna, ni razonamiento del Juzgador que justifique dicha imposición.

Y, en cuanto a los intereses de demora de la cantidad calculada como indemnización, ex artículo 56 del ET, evidentemente tal no constituye salario, lo que hace inaplicable el artículo 29.3 del ET.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en razón a lo expuesto en el presente fundamento de derecho, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida, sin que proceda condena en costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir, así como la cantidad consignada en concepto de intereses devengados por la indemnización fijada en la sentencia recurrida, ex artículos 203 y 235 de la LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto D. Abel contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Cáceres, en sus autos nº468/2018, seguidos a instancia de Dª María Inés frente a la parte recurrente por DESPIDO/Tutela de Derechos Fundamentales Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, revocando de forma parcial la resolución recurrida para dejar sin efecto la condena a la demandada al abono de las costas causadas en la instancia y del pago de los intereses de demora devengados por la cantidad fijada como indemnización por despido improcedente, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la Sentencia de instancia.

Firme que sea la presente resolución, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir. Y en cuanto a las cantidades consignadas, devuélvase a la mentada recurrente la efectuada en concepto de intereses de demora de la indemnización fijada por despido improcedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64065519 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.