Sentencia SOCIAL Nº 54/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000054/2022

Rollo número 909/2021

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 909 de 2021 (Autos núm. 529/2020), interpuesto por la parte demandante D. Alejandro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 11 de octubre de 2021; siendo demandado ASTRASA, S.A., en materia de reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejandro, contra ASTRASA SA, en materia de reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 11 de octubre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Alejandro frente a ASTRASA SA, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 2.724,55€ brutos más el 10% de incremento por mora'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante Alejandro, con NIE número NUM000, cuyas circunstancias personales constan en demanda, presta servicios desde 11 de septiembre de 2019 hasta 30 de septiembre de 2020 para la empresa ASTRASA SA categoría profesional de conductor mecánico.

A la relación laboral le resulta de aplicación el convenio colectivo de ASTRASA SA (BOG nº 133 de 12 de julio de 2019).

El actor reside en Pedrola (Zaragoza), tal y como figura en su contrato de trabajo, y en el volante de empadronamiento aportado, y hacía transporte nacional e internacional de mercancías por carretera.

La jornada laboral anual de 1.684 horas de trabajo efectivo distribuido de lunes a domingo con los descansos legales preceptivos (Conv. Colec.)

Consta en el contrato que el centro de trabajo del trabajador radica en Irún.

ASTRASA SA es una empresa de transportes con Instalaciones en Irún, Araia y Valladolid.

SEGUNDO.- El trabajador ha realizado un exceso de horas extraordinarias entre 11 de septiembre y 31 de diciembre de 2019 de 83 horas, debiendo la empresa 685,58€ por este concepto, y entre 1 de enero de 2020 y 30 de junio de 2020, un exceso de 173 horas, debiendo la empresa 1.446,28€, pagándose la hora extra a 8,26€/hora en 2019 y a 8,36€/hora en 2020.

TERCERO.- El trabajador realizó en 2019, entre 11 de septiembre y 31 de diciembre, 11:03 horas de disponibilidad como primer conductor y 1:04 horas como segundo conductor. En 2020 hizo 74:20 horas de disponibilidad como primer conductor.

CUARTO.- Entre 11 de septiembre y 31 de diciembre de 2019 realizó el trabajador 43.846 Km, y entre 1 de enero de 2020 y 30 de junio de 2020, 75.130 Km.

En el contrato de trabajo consta que el kilometraje se abona a razón de 0,10 euros el Km.

QUINTO.- Con fecha 22 de enero de 2020 se ha celebrado acto de conciliación que consta 'intentada sin efecto', habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 27 de diciembre de 2019'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante, con categoría profesional de conductor mecánico, se interpuso demanda de reclamación de cantidad en cuantía de 28.682,43 euros, más el interés del 10% ,por los conceptos diferencias salariales , nómina de junio, vacaciones y dietas de 2020, horas extras de 2019, horas de presencia ( disponibilidad de 2019,) horas de presencia en comidas en ruta de 2019, horas nocturnas y plus de kilometraje de 2019, horas de otros trabajos por traslados, horas extras de 2021, horas de presencia en comidas en ruta 2020, plus de kilometraje de 2020 y horas de otros trabajos por traslados de 2020. Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Zaragoza se estimó en parte la demanda condenando a la demandada al abono de la cantidad de 2.724,55 euros más el 10% de interés por mora, que se corresponden 2.131,83 euros por horas extraordinarias, 21,42 euros por horas de presencia por disponibilidad y 571,3 euros por plus kilometraje.

Interpuesto por el demandante recurso de suplicación, fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados, en base al contenido de la prueba pericial.

La revisión fáctica tiene su fundamento en la forma de cómputo de las horas de trabajo realizadas, tanto las horas de conducción como las de otros trabajos, como horas extras, forma de cómputo en la que existió discrepancia entre las partes en el acto del juicio, existiendo conformidad en el número de horas realizadas de conducción y de otros trabajos en los periodos reclamados, siendo la discrepancia entre las partes el que para la demandante , al tratarse de prestación de servicios en parte del año, debe de establecerse la parte que proporcionalmente corresponde al periodo reclamado, teniendo en cuenta la jornada anual prevista en el convenio, sin excluir 30 días de vacaciones anuales, mientras que para la parte demandada deben de excluirse los 30 días de vacaciones anuales. Se trata no de una cuestión fáctica, sino de una cuestión jurídica, que no debe de tener encaje en el relato fáctico, sino en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que procede la revisión fáctica solicitada y el análisis de la cuestión jurídica en el motivo correspondiente de infracción de normas sustantivas, por lo que el motivo prospera debiendo de darse la siguiente redacción al hecho probado segundo:

'Entre el 11-11-2019 y el 31-12-2019 el actor realizó 597:43 horas de conducción y 46:27 horas de otros trabajos, de lo que resultan 644:10 horas de trabajo efectivo.

Entre el 01-01-2020 y el 29-06-2020 el actor realizó 993:5 7 horas de conducción y 97:11 horas de otros trabajos, de lo que resultan 1.091:08 horas de trabajo efectivo.'

TERCERO.- Como segundo motivo de revisión fáctica, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, en base a la prueba pericial que diga

'CUARTO BIS.- Entre el 11-11-2019 y el 3 1-12-2019 el actor realizó un total de 71:00 horas de comidas (62:00 horas) y cenas en ruta (09:00 horas).

Entre el 01-01-2020 y el 29-06-2020 el actor realizó un total de 127:00 horas de comidas (107:00 horas) y cenas en ruta (20:00 horas).'

La sentencia recurrida no recoge dato alguno respecto de las horas realizadas de comidas y cenas en ruta, sin negar su existencia, resolviendo en el fundamento de derecho quinto dicha cuestión, por lo que debe de estimarse la existencia de error por omisión y se accede a la revisión fáctica, sin perjuicio de lo que se resuelva en el motivo de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia por la que se estima el motivo.

CUARTO.- Como tercer motivo de revisión fáctica, en base igualmente a la prueba pericial solicita se adiciones un hecho probado Cuarto Ter que diga:

'CUARTO TER.- Entre el 11-11-2019 y el 31-12-2019 el actor realizó 80:36 horas de desplazamientos en su vehículo particular desde su domicilio (Pedrola) hasta el lugar donde se encuentra el camión fuera de la base del empleador (San Sebastián).

Entre el 01-01-2020 y el 29-06-2020 el actor realizó 145:36 horas de desplazamientos en su vehículo particular desde su domicilio (Pedrola) hasta el lugar donde se encuentra el camión fuera de la base del empleador (San Sebastián).'

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas, y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

La sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996) manifiesta lo siguiente: ' La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civiljunto con el art. 632 de la LECivtienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 -. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador 'a quo', si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999 , cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año '.

La sentencia razona porqué no estima que la prueba pericial acredite lo que se pretende adicionar, en uso de las facultades de valoración de la prueba que le corresponde y que efectúa con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Por el recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto infracción del art. 7 del Convenio Colectivo de empresa , cláusula segunda del contrato de trabajo, art. 27 del II Acuerdo General para las Empresas de Transportes de Mercancías por Carretera y art. 4 del Reglamento CE nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, en relación con el art. 217 y siguientes de la LEC, así como doctrina y jurisprudencia que los interpretan

El art. 7 del Convenio Colectivo de empresa dispone que:

'Se establece una jomada laboral anual de 1.684 horas de trabajo efectivo para todo el período de duración del presente convenio, distribuido de lunes a domingo con los descansos legales preceptivos. Los tiempos de descanso tales como tiempos de comida, pausa café u otros de similares características no se computarán como tiempos de trabajo efectivo.'

El art. 34 del ET dispone 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

No se cuestiona por las partes que la jornada anual es de 1684 horas, siendo la cuestión planteada la de, teniendo en cuenta que la prestación de servicios no se ha efectuado en el año completo, cómo se determina la jornada máxima que corresponde al periodo de vigencia de la relación laboral, pues la sentencia ha considerado que para dicha cuantificación debe de descontarse el periodo de 30 días por vacaciones, forma de cálculo de la que discrepa el recurso entendiendo que debe de determinarse de forma proporcional incluyendo el periodo de vacaciones.

No se trata en el presente supuesto de determinar cuál ha sido la jornada realizada por el trabajador por desconocerse la misma en cómputo total, para lo que sería necesario determinar los días efectivamente trabajados, lo que llevaría a descontar los días de vacaciones, descansos y permisos, y tener en cuenta las horas trabajadas realmente en los días efectivos de trabajo.

Sin embargo en el presente supuesto se conoce cuál es la jornada anual y se conoce cuales son las horas trabajadas en el periodo de trabajo de cada año incompleto, por lo que debe de determinarse es cuál es la jornada que corresponde al periodo anual de vigencia del contrato, y para ello debe de establecerse una regla de proporcionalidad que tenga en cuenta el periodo al que se refiere la jornada anual , 365 días , ya que éste tiene en cuenta el periodo de vacaciones descansos semanales y permisos, por lo que éstos no pueden excluirse para determinar el porcentaje de jornada que corresponde al periodo de vigencia del contrato, así en el año 2019 prestó servicios del 11-9-2019 al 31 de diciembre, 111 días, respecto del que corresponde una jornada proporcional de 512 horas; y en 2020 la prestación de servicios se produjo del 1-1-2020 al 19-6-2020, 180 días, respecto del que corresponde una jornada proporcional de 830,25 horas.

Constando probado que el recurrente realizó 644,19 horas de trabajo efectivo en 2019 y 1.091 horas de trabajo efectivo en 2020 ,resultan 132,10 horas extras en 2019, cuyo abono es de 8,26 euros hora , y su importe asciende de 1.091 euros; y de 260,43 horas extras en 2020, cuyo abono es de 8,36 euros hora, y su importe asciende a 2.174 euros, por lo que la cantidad total adeudada por horas extras asciende a 3.265 euros, en lugar de la reconocida en sentencia de 2.131,86 euros, por lo que el motivo se estima.

SEXTO.- Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, se denuncia la infracción de los arts. 8 y 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, art. 6 de la LOPJ art. 3.2, 3.3 y 85.1 del ET art. 6, 28.3 b) y 28.3 c) del II Acuerdo General para empresas de transporte por carretera, en relación con el art. 217 de la LEC, así como de la doctrina y la jurisprudencia

El art. 85.1 del ET dispone que 1; ' Dentro del respeto a las leyes, los convenio colectivos podrán regular materias de índole económico, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo...'

Es de aplicación el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, cuyo art. 8 dispone que:

' 1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.'

El Convenio Colectivo de la empresa Astrasa S.A con vigencia desde 2019 a 2031 dispone en su art. 9

'En el caso de los conductores se fija el concepto de hora de presencia en base al concepto de hora de presencia establecido en el tacógrafo.

Con carácter enunciativo se consideran horas de presencia las siguientes:

a) Tiempo de carga y descarga con presencia activa del trabajador, lo cual significa que está pendiente de la misma.

b) Tiempo utilizado en repostajes.

c) Tiempo utilizado en enganchar y desenganchar plataformas.

d) Averías del vehículo en las que es de obligada necesidad la presencia del trabajador.

e) Tiempos empleados en la vigilancia del vehículo, siempre que haya sido autorizado por la empresa.

f) Todas aquellas invertidas en aspectos similares a los descritos en los apartados precedentes y que cuenten con la autorización de la empresa.

No serán consideradas como horas de presencia:

g) Horas de comidas y pernoctación...'

En el II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera firmado el 12-11-2010 y, publicado el BOE de 19-3-2012 dispone en su art. 28.3 b) y c) lo siguiente:

' b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.'

Y en su art. 6 que:

'Negociación colectiva en ámbitos inferiores.

Lo establecido en este II Acuerdo general no podrá afectar en ningún caso a lo dispuesto en los convenios colectivos estatutarios vigentes; la nueva negociación colectiva habrá de ajustarse a lo establecido en este II Acuerdo general, que será de directo cumplimiento y obligada observancia en todas las negociaciones colectivas sectoriales que durante su vigencia se lleven a cabo dentro de su ámbito funcional.

Si en virtud de la autonomía negocial que a las partes confiere la ley, el ámbito funcional de la misma excede del de este II Acuerdo general, la acomodación de la nueva negociación colectiva a lo dispuesto en éste se entiende referida exclusivamente a la regulación relativa a las empresas dedicadas al transporte de mercancías por carretera y a las actividades auxiliares y complementarias del mismo, incluida la mensajería y la logística.

Dado el carácter de norma supletoria que tiene el presente II Acuerdo general, la regulación contenida en convenios colectivos estatutarios de cualquier ámbito territorial inferior será siempre de aplicación preferente, excepción hecha de las materias recogidas en el artículo 84.4 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo regular materias no incluidas en este II Acuerdo general. En las materias o aspectos no regulados en los convenios colectivos de ámbito inferior, tanto preexistentes como posteriores a este II Acuerdo general, así como en los casos en que no exista convenio colectivo, los preceptos del II Acuerdo General serán directamente aplicables a las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional.

Allí donde sea posible y exista acuerdo de las partes representativas en dicho ámbito, se podrán establecer convenios sectoriales autonómicos en sustitución de los actuales convenios sectoriales provinciales.'

En la relación existente entre las norma legales y reglamentarias y el Convenio colectivo se ha pronunciado la STS 27-9-2005 R. 2836/2004 , al afirmar que: 'Las divergencias jurisprudenciales en la materia litigiosa, realmente existentes, tienen su origen genérico en la necesidad y en la dificultad de integrar los preceptos rectores de las relaciones entre la Ley el convenio colectivo, que son, esencialmente los artículo 3.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores. La sujeción estricta al principio de jerarquía normativa se establece en el artículo 3.2 solamente para las disposiciones legales y reglamentarias, pero no así para los convenios colectivos en relación con las normas estatales, ya que el citado artículo 3.3 atenúa el sometimiento de aquéllos a éstas mediante los doctrinalmente denominados principios de norma mínima y de norma más favorable, cuya conciliación entre sí y con el de jerarquía normativa ha suscitado numerosos estudios, en los que es problema sobresaliente la determinación de lo que deba entenderse por la apreciación de lo más favorable al trabajador en el conjunto de los conceptos cuantificables, oscureciéndose el ámbito y el significado del respeto a las Leyes que impone el también citado artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores al contenido de los convenios colectivos.' Mismo sentido ( TS 4ª 24-2-05 R. 767/2004).

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, mantiene el criterio constante de subordinación del Convenio Colectivo a la Ley con fundamento en el art. 3.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el 85.1 del mismo texto legal. Así las Sentencias de 24.1.1992 R. 1467/1999 rec. 1467/1991 rec. 1467/1991 y 29.4.1993 R. 459/1992 declaran que la 'norma paccionada debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de Derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario'. Además de afirmar que en aras del principio de legalidad ( art. 9.3 de la CE) las normas promulgadas por el Estado con carácter de Derecho necesario penetran, por imperio de la Ley, en la norma paccionada ya creada ( Sentencia TS 9.3.1992, R. 529/1991 )'. En el mismo sentido TS 4ª 8-6-09 R 67/2008; 7-12-10 R. 4318/2009 y 9-12-10 R. 4178/2009.

Teniendo en cuenta la regulación antes descrita se estima la existencia de la infracción del principio de jerarquía normativa y del respeto a las leyes que se contiene en el art. 85,1 del ET y el art. 3 del ET, que se denuncia en el recurso, pues el art. 8 del RD 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo, establece que se considerará como tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.Incluye el RD expresamente el tiempo de comidas en ruta , con carácter imperativo ' se considerará', como tiempo de presencia , por lo que la remisión que efectúa al convenio al decir :'En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia',no puede entenderse como una remisión completa para la regulación de la materia, sino respecto de aquellos supuestos similares que no han sido considerados expresamente como tiempo de presencia por el RD, por lo que la exclusión expresa de las horas de comida como tiempo de presencia, vulnera lo dispuesto en el RD citado.

El motivo se estima, y habiéndose realizado 71 horas de presencia en comidas y cenas en el año 2019, a razón del 8,26 euros /hora, da una cantidad de 586,46 euros, y habiendo realizado por estos conceptos 127 horas de presencia en 2020, a razón de 8,36 euros, da una cantidad de 1.061,72 euros

SEPTIMO.- Como tercer motivo de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia se denuncia la infracción del art. 9 del Reglamento CEE 561/2006 y STJUE Sala 3ª de 10-9-2015 C-266/2014, en relación con el art. 94.1 de la LRJS y con lo dispuesto en los arts. 217, 299, 304 y 307 y siguientes de la LEC y doctrina y jurisprudencia de aplicación.

El recurso invoca la infracción del art. 94,1 de la LRJS

Señala el art. 94.2 LRJS: 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.

Para la recta interpretación de ese precepto tendremos en cuenta la sentencia del TS 21/04/15 (RCUD 296/14): 'No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para ' probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2LEC), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2LRJS : '... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ')'.

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20/01/17 (RCUD 52/16) dice: 'La denuncia es inaceptable, siendo así que la propia parte recurrente es consciente -y lo afirma- de que el 'carácter potestativo de la facultad judicial de tener o no tener por acreditadas las alegaciones de la proponente no es susceptible de revisión', por cuanto que -como ha manifestado en diversas ocasiones esta Sala- la posibilidad de adoptar la ' ficta confessio' ha de ser entendida en el sentido de que ello no constituye una obligación para el Juez, sino una facultad cuya utilización habrá de ponderar y ejercitar motivadamente (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 - rec. 146/05 -)'

Esta interpretación del art. 91.2LRJS a propósito de la figura de la 'ficta confessio' que en ella se regula viene a ser paralela a la doctrina interpretativa del art. 94.2LRJS, regulador de la 'ficta documentatio', dada la evidente similitud de figuras jurídicas contempladas en ambos preceptos en cuanto a los efectos que puede suponer el que una prueba reclamada judicialmente a la parte demandada no se practique, poniendo de relieve que tanto en el art 91.2 como en el art. 94.2LRJS el juzgador de instancia dispone de un margen de apreciación para aplicar las figuras jurídicas que regulan respectivamente esos preceptos y que debe indicar las razones por las que lo hace en uno u otro sentido.

Establece el art 217.6LECiv que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas, recogiendo con ello una jurisprudencia consolidada de que en materia de distribución de la carga de la prueba no puede procederse con unos principios inflexibles, sino que deben adecuarse a la naturaleza del debate y a la disponibilidad que las partes tengan de las mismas ( STS Sala la. 23-9-86 [RJ 1986, 51431, 27-4-87 [ RJ 1987, 28001, 1 6-6-88 [RJ 1988, 54031, entre muchas).

Ahora bien, en el presente supuesto concurren circunstancias que hacen que no pueda estimarse la infracción de los preceptos antes citados, pues dichos documentos tenían como finalidad acreditar el desplazamiento del demandante desde su domicilio, pero se produce un cambio por la parte actora respecto del destino de dicho desplazamiento, lo que es esencial para la estimación de su pretensión. Así en la demanda se dice que el actor sale de ruta desde Pedrola (Zaragoza), localidad en la que reside, volviendo al final de la semana a dicha localidad, en modo alguno se dice que se desplaza desde su domicilio en su vehículo hasta un lugar distinto del centro de operaciones del empleador, que en este caso, según consta en el contrato de trabajo es Irún

El Reglamento CEE 561/2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) no 3821/85 y ( CE) no 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) no 3820/85 del Consejo, dispone el art. 9 en su apartado 2º que:

'Cualquier tiempo utilizado en viajar a un lugar para hacerse cargo de un vehículo comprendido en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, o en volver de ese lugar, cuando el vehículo no se encuentre ni en el domicilio del conductor ni en el centro de operaciones del empleador en que esté basado normalmente el conductor, no se considerará como descanso o pausa excepto cuando el conductor se encuentre en un ferry o tren y tenga acceso a una litera.'

Y en su apartado 3º que se considerará como 'otro trabajo':

'El tiempo utilizado por un conductor en conducir un vehículo no comprendido en el ámbito de aplicación del presente Reglamento hasta o desde un vehículo comprendido en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, cuando el vehículo no se encuentre ni en el domicilio del conductor ni en el centro de operaciones del empleador en que esté basado normalmente el conductor'

La STJUE de fecha 10-9-2015 C-266/2014 declara que. ' El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye 'tiempo de trabajo', en el sentido de dicha disposición.

Con la prueba pericial lo que se pretende acreditar es que el demandante se desplazaba con su vehículo particular desde Pedrola hasta San Sebastián, localidad diferente a la del centro de operaciones de la empresa, y ello es lo que justificaría el percibo de horas de otros trabajos. La alteración de los términos de la reclamación respecto de la demanda, hace que por la Sala se estime que no se ha vulnerado por la sentencia el precepto denunciado, y explica la argumentación que se hace en la sentencia respecto de la prueba pericial en este aspecto, y la falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 94.2 de la LRJS, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de suplicación nº 909/2021 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza con fecha 11 de octubre de 2021, autos 529/2020. Estimamos en parte la demanda interpuesta por Alejandro contra ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA S.A. condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 4.348,14 euros brutos más el 10% de interés anual por mora.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.