Sentencia Social Nº 540/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2004 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00540/2004

Rec. Núm. 385/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a diecisiete de mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Octavio siendo demandados Atlas Servicios Empresariales S.A. y otro sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de enero de 2.004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Octavio ha venido prestando servicios por orden y cuenta de la empresa demandada Atlas de Servicios Empresariales S.A. con la categoría profesional de Secretario Administrativo, desde el 13 de enero de 2.003, percibiendo un salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.163,83 €. El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año antes de la extinción del contrato de trabajo cargo de representación sindical alguno.

2º.- La empresa demandada se dedica al sector de servicios empresariales, perteneciente al grupo ADECCO que cuenta con más de 275 delegaciones en todo el territorio nacional que emplean a más de 25.000 trabajadores, con 15.000 clientes aproximadamente, y una facturación que en el año 2.000 alcanzó los 88.139 millones de pesetas, incrementándose su actividad en un 28%.

3º.- La referida empresa demandada suscribió contrato de arrendamiento de servicios con el Ministerio de Justicia de 1 de diciembre de 2.002, sobre externalización del Servicio de Grabación de datos y funciones anexas al área administrativa del departamento de Gerencia de la Administración de Justicia, concretadas en: confección, altas y bajas y control de nóminas; confección de pólizas de contragarantías; elaboración y encuadre de impuestos y seguridad social e incidencias; control de caja centralizada; otras tareas análogas. Se pacta que el servicio será dirigido y gestionado exclusivamente y en todo caso por la contratista, quien expresamente asume el riesgo empresarial y su buen fin. La titularidad de los medios técnicos y empresariales se corresponde a la empresa contratante y el trabajo ejecutado por las personas que designe la contratista, de acuerdo a las instrucciones dadas por la contratante, ajustándose el horario en la prestación del servicio adjudicado a lo indicado por la contratante en función de la actividad principal. El centro de trabajo está sito en la calle Juan de Herrera 19, 3º, de la ciudad de Santander, dependencias de la Gerencia de la Administración de Justicia. La contratista asume todas las responsabilidades laborales que nazcan del contrato de naturaleza mercantil consistente en 75,31 € diarios, por 7 horas trabajadas diarias, con un suplemento del 10%, cuando se supere la jornada establecida, pudiéndose disminuir o aumentar la retribución si por necesidades de la contratante fuese necesario aumentar o disminuir el servicio contratado. En su cláusula 12º se pacta confidencialidad durante la prestación del servicio y a su término por la naturaleza de la información relacionada, directa o indirectamente con el servicio confidencialidad que también recae sobre los empleados contratados en su ejecución. Se da por reproducido el contrato que obra en las actuaciones.

4º.- En virtud de contrato referido el actor suscribió contrato laboral temporal por obra o servicio determinado servicio de grabación de datos, según contrato marco de arrendamiento de servicios, con la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia de Cantabria de 13-1-03, quedando vinculada su extinción a la del contrato marco. Pese al informe negativo de la Subdirección General del Ministerio de Justicia para la autorización del gasto presupuestado para el pago del servicio contratado, de fecha 23-2-03, el contrato fue ratificado y el gasto contratado fue abonado a la codemandada Atlas Servicios Empresariales S.A.

5º.- En la Gerencia Territorial de Cantabria del Ministerio de Justicia, no existe plaza vacante de secretaría administrativa. Por acumulación de tareas, la Administración procedió a la contratación arriba expuesta, siendo adscrita por Comisión de Servicio en el Gobierno de Cantabria de Dª. Melisa , desde el 11 de agosto del año 2.003, Dª. Leticia . De un total de 22 efectivos, en la sección de habilitación de personal consta la existencia de Jefe de Sección, Jefa de negociado, tres Auxiliares y un Laboral, Técnico Superior. El demandante realizaba los trabajos contratados, bajo dependencia directa del Jefe de Sección, y en momento de escasa actividad, completaba la jornada diaria, con la colaboración de trabajos de administración de otras secciones de la Gerencia. No consta la supervisión de la delegación de Atlas Servicios Empresariales de Cantabria, de los trabajos desempeñados. El demandante ajustaba su horario al del personal de la Gerencia, Unidad a la que estaba adscrito, con deber de confidencialidad de datos, utilizando los medios materiales de la Gerencia y bajo las directrices de la empresa contratante. Las tareas fundamentales del actor fueron la colaboración directa con el Jefe de Sección en la confección de nóminas de incidencias, para lo cual fue instruido por aquel en el período aproximado de un mes. Al incorporarse a la Unidad el 11-8-03, Dª. Leticia , a la vacante del nivel 18 por Comisión de Servicios, inició un período de 8 días de vacaciones, comunicando el 28-8-03, a la Gerencia a Atlas Servicios Empresariales, la finalización del servicio el 31-10-03, transcurrido el período de instrucción de la nueva empleada y las vacaciones del actor. Durante el período citado desde 22 de agosto de 2.003, fecha de incorporación definitiva de Dª. Leticia , al 31-10-03, el actor realizó las tareas descritas y la instrucción de Dª. Leticia , el control y comprobación de las mismas. El día 5 de noviembre de 2.003, la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A. comunicó al actor resolución de su contrato de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del ET.

6º.- El día 9-10-03, el actor formuló reclamación previa por cesión ilegal y el día 24-1-03, por despido que fueron denegadas por silencio administrativo. El día 22-10-03, se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, por cesión ilegal de los trabajadores con la empresa Atlas Servicios Empresariales que se tuvo por intentada y sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada.

7º.- La empresa Atlas Servicios Empresariales S.A. consignó el día 5-11-03, ante el Juzgado de lo Social de Bilbao núm. 3, 178 € en concepto de salarios de tramitación y 1.455 € en concepto de indemnización por despido improcedente, a los efectos del artículo 56.2 del ET, paralizando los salarios de tramitación, cantidades que fueron percibidas por el actor.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión postulada de los hechos probados contribuye a una mayor clarificación de los hechos, si bien no es instrumental del fallo pretendido por la parte recurrente, como después se expondrá. La revisión fáctica, que se basa en documental no impugnada por ninguna de las partes, acredita cual era la plaza ocupada por el actor en la Gerencia de Justicia de Cantabria, en concreto la de la señora Melisa , en situación actual de comisión de servicios en el Gobierno de Cantabria, plaza que después fue cubierta por la Señora Leticia .

También se omite la expresión del término "acumulación de tareas", que remite a una determinada modalidad contractual y puede resultar predeterminante para el signo del fallo. Se mantendrá sin embargo la expresión de que "en la Gerencia Territorial de Cantabria del Ministerio de Justicia no existe plaza vacante de Secretaria Administrativa", ya que así se acredita tras la incorporación, antes referida. Expresará en definitiva el texto lo siguiente:

Quinto: En la Gerencia territorial de Cantabria del Ministerio de Justicia, se encontraba vacante, a la fecha de contratación del actor, la plaza de Jefe de Negociado de nóminas, cuya titular, Dª Melisa se encontraba en Comisión de Servicios en le Gobierno de Cantabria. De un total de 22 efectivos, en la sección de habilitación consta la existencia de Jefe de Sección, Jefa de Negociado, tres Auxiliares, y un Laboral Técnico Superior. El demandante realiza los trabajos contratados, bajo dependencia directa del Jefe de Sección y en momentos de escasa actividad, completaba la jornada diaria, con la colaboración de trabajos de Administración de otras secciones de la Gerencia. No consta la supervisión de la delegación de Atlas Servicios empresariales en Cantabria de los trabajos desempeñados. El demandante ajustaba su horario al del personal de Gerencia, unidad a la que estaba adscrito, con deber de confidencialidad de datos, utilizando los medios materiales de la Gerencia, y bajo las directrices de la empresa contratante. Las tareas fundamentales del actor fueron la colaboración directa con el Jefe de Sección en la confección de nóminas e incidencias, para lo cual fue instruido por aquél por el período aproximado de un mes. Con fecha 11 de Agosto de 2003 tomó posesión en Comisión de Servicio Dª Leticia , que ocupó la plaza vacante de nivel 18, vacante por comisión de servicio de Dª Melisa . Al día Siguiente inició un período vacacional de 8 días reincorporándose efectivamente el día 22 de agosto de 2003, para realizar las tareas que venía desarrollando D. Octavio , por lo que se acordó prolongar su contrato hasta el día 31-10-2003 para que en ese período instruyera a Leticia , que manifestó desconocer por completo la gestión de nóminas, y teniendo en cuanta además que a D. Octavio le quedaban días por disfrutar de vacaciones reglamentarias.

Teniendo en cuenta lo anterior, con fecha 28-8-2003, se comunicó preaviso de finalización de servicios para el 31-10-2003.

Durante el período citado desde 22 de Agosto de 2003, fecha de incorporación definitiva de Dª Leticia , a l3-10-2003, el actor realizó las tareas descritas y la instrucción de Dª Leticia , el control y comprobación de las mismas. El día 5 de Noviembre de 2003, la empresa Atlas Servicios Empresariales, comunicó al actor resolución de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores".

SEGUNDO .- La primera circunstancia sorprendente es la contratación del actor para la sustitución de una funcionaria en comisión de servicios. En principio un puesto funcionarial no puede ser interinado por un contratado laboral, ya que el contratado ha de reunir los mismos requisitos que el titular. Así lo resolvió el Tribunal Constitucional en sentencia 5/1982, de 8 de febrero, al decidir recurso contra la Ley de la Función Pública de Cataluña. Y a ésta misma conclusión llegan las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17-2-1986 (Ar. 1589) o de 7-5-1988 (Ar. 4062).

Sin embargo también es cierto que la Sala Cuarta viene aceptando de forma reiterada esta posibilidad, como reflejan las sentencias dictadas aceptando la sustitución de personal estatutario, funcionarios en definitiva, por otros médicos o personal titulado pero en régimen laboral (por todas, SSTS 29-1-1994. Ar. 391 y 7-11-1995.Ar. 8673).

TERCERO . Prescindiendo entonces de tal circunstancia, que no es el objeto de debate, resulta cierto que el actor, motivado por la cesión ilegal, adquirió la condición de contratado indefinido y que tal circunstancia se produjo "ab origene". El Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 11-11- 2003. Rec. 3898/2002, y a propósito de supuesto semejante, expresa que la contratación para la Administración, prestando servicios mezclado con los propios trabajadores al servicio de la misma y bajo la dirección de esta última, sin la presencia actualizada de aquella empresa que contrato, es un supuesto de cesión ilegal. Minusvalora así los datos referidos al objeto social y organización propia de la empresa contratante y valora en cambio la circunstancia de que haya existido tan sólo un "suministro de mano de obra a la otra empresa, en este caso Administración, que la utiliza como si fuera propia. En tal supuesto, el rasgo indicador de la cesión no se centra, como decimos, en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante es que esa organización "no se ha puesto en juego" y la actividad se ha limitado al suministro referido (SSTS 12-12-1997. Rec. 3153/96, 3-2-2000. Rec. 1430/99), 27-12-2002 (Rec. 1259/02 o 16-6-2003. Rec. 3054/01).

CUARTO .- Como expone la jurisprudencia de unificación y ya forma pacífica (por todas Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 28 octubre 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4878/2002. RJ 20037593, el trabajador sujeto pasivo de una cesión ilegal no adquiere en la Administración la condición de fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido. El problema se ha planteado en tales supuestos y a propósito de determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el «ingreso» en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones de cargos públicos se lleve a cabo respetando los perjuicios de igualdad, mérito y capacidad -arts. 14, 23.3 y 103.3 de la Constitución- y, en este caso concurren las razones por las que se impone la prevalencia de las normas constitucionales y administrativas sobre las laborales o, lo que es más exacto, la adecuación interpretativa de lo previsto en aquéllas a las exigencias establecidas en estas últimas.

La doctrina de la Sala Cuarta precisada en la sentencia de 20 de enero de 1998 (RJ 19981000) (Rec. 317/1997), dictada en Sala general y seguida por otras muchas entre las que cuentan las de 20 de abril de 1998 (RJ 19983725), 20 de octubre de 1999 (RJ 19998401), 8 de febrero (RJ 2000 1744) y 29 de mayo (RJ 20004804) del 2000, en consideración a los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución y los arts. 19, 15.1 c) de la Ley 30/1984, y Título II del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995, estiman que la «Administración Pública está en una posición especial en materia de contratación laboral en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulneraría las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público». Por ello se introduce la distinción entre fijo de plantilla y el carácter indefinido del contrato, pues este último impone que el contrato no está sometido directa o indirectamente a un término, pero no implica que el trabajador consolide, sin superar el procedimiento de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.

Pues bien, la doctrina que se ha invocado es efectiva en el supuesto de cesión ilegal de trabajadores si la Sala Cuarta ya ha resuelto que la doctrina de las sentencias citadas y que se produjo con ocasión de la infracción de las normas de contratación temporal, es también aplicable a los supuestos de cesión ilegal de trabajadores, y así se declara y resuelve en la sentencia de 19 de junio de 2002 (Rec. 8/3846/2001). Y ello es lógico, pues tan contundentes como el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores son los arts. 8 y 15 del mismo texto en cuanto a otorgar la condición de fijos a los trabajadores ilegalmente cedidos como a los trabajadores contratados quebrantando requisitos esenciales de la contratación temporal, y por otra parte la finalidad de la doctrina de la Sala de la sentencia de 28 de enero de 1998, de armonizar el derecho del trabajador contratado defectuosa o fraudulentamente, con el derecho a que la provisión de los puestos de las Administraciones Públicas se realice respetando los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad, concurre tanto en la contratación temporal como en la cesión ilegal de trabajadores.

Por ello, el contrato temporalmente indefinido "responde a una misma causa y necesidad" (sentencia de 27-5-2002) que la modalidad de interinidad por vacante, ya que tiene por objeto "cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección por promoción para su cobertura definitiva (art. 4.1 RD 2720/1998).

QUINTO .- Carece de sentido entonces apelar a la naturaleza del contrato temporal inicialmente suscrito, interinidad por sustitución, según la parte actora, o acumulación de tareas, según podría deducirse de la sentencia, porque en la actualidad sólo existe una "relación temporal indefinida" de una plaza que debía ser proveída regularmente, como sucedió. La condición resolutoria no viene establecida, como expresa la parte recurrente, por la reincorporación del sustituido (artículo 4.2.b) del RD 2720/1998, de forma que la duración del contrato de interinidad haya de ser la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo, ni tampoco producida cuando la carencia general de personal se solventase, y con ello la acumulación de tareas, sino cuando la plaza del actor, que era la de la funcionaria sustituida y en comisión de servicios, fue cubierta también por otra funcionaria en comisión de servicio. Tal circunstancia significa la cobertura reglamentaria de dicha plaza y la efectividad así producida de la condición extintiva que referida doctrina dispone para el llamado "contrato temporal indefinido", de estricta creación jurisprudencial.

Es decir, el contrato debía continuar en lo no afectado por la nulidad e integrado con los preceptos jurídicos adecuados (art. 9 ET y sentencia del TS de 27-5-2002, Rec. 2591/2001), de forma que su cláusula de temporalidad, formalmente de obra o servicio, interinidad por sustitución, según el recurso, devino nula y la cesión ilegal motivó, si optó el actor por la Administración cesionaria, que se sustituyera aquélla por la consideración del contrato como indefinido, no fijo, con otra causa de extinción del contrato, en concreto por la ocupación de la plaza por el procedimiento reglamentario, que cumple los preceptos legales (artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores: reconocimiento general del carácter indefinido del contrato) y los mandatos constitucionales de mérito y capacidad.

La cobertura final de una plaza identificada, como expone el recurso, con la de la funcionaria que se encontraba en comisión de servicios, y por otra funcionaria en tal situación, lo es por el procedimiento reglamentario. De ordinario, la plaza que se cubre indefinidamente por mandato de una sentencia judicial es una plaza inexistente, que no está incluida en la relación de puestos de trabajo, de forma que, para no violentar el artículo 15.2 de la Ley 30/1984, que impide la contratación de personal laboral fijo para puestos que no figuran detallados en la correspondiente relación de puestos de trabajo, deberá la Administración reconducir esa plaza a una de las incluidas. En el supuesto actual se trata, en cambio, de una plaza de funcionario y perfectamente identificada, como acredita la modificación de los hechos probados, que es cubierta por una nueva funcionaria y también en régimen de comisión de servicios.

El Tribunal Supremo, y en concreto la Sala Cuarta, no niega la existencia de la comisión de servicios como forma reglamentaria de cubrir una plaza vacante (RD 6 de octubre de 1995, número 1638/1995 y el art. 64 del RD 364/1995 de 10 de marzo, de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado y provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado); lo que se rechaza es el cese de un interino por dicho procedimiento cuando el nombramiento de un funcionario en comisión de servicios no está previsto ni en el contrato, que se refería a personal fijo, ni en la normativa legal como causa reglamentariamente establecida para la extinción del contrato de interinidad, y a cuyo amparo se formalizó el contrato (sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 7 febrero 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2665/2000 (RJ 20012510).

Frente a esta circunstancia, la prolongación del contrato durante los dos meses y medio posteriores a la toma de posesión de la plaza no constituye siquiera una irregularidad formal porque se justifica que este período tuvo como objeto cubrir parte de las vacaciones del actor y, sobre todo, el asesoramiento de la nueva funcionaria en las tareas que le habían sido encomendadas y características de la plaza vacante, como se expone en los hechos probados.

Recurriendo sólo el actor, la Sala no puede mudar la calificación de improcedencia que el pronunciamiento de instancia contiene porque significaría una inadmisible reformatio "in peius", y ha de ceñirse nuestro pronunciamiento a la confirmación de dicha sentencia en cuanto establece la imposibilidad de mantener al actor con carácter indefinido en dicha plaza si ya fue cubierta la plaza vacante, de jefe de negociado de nóminas, nivel 18.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Baltasar contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social con fecha 20 de enero de 2004, dictada en virtud de demanda seguida por dicho señor contra Ministerio de Justicia y Atlas Servicios Empresariales, S.A., confirmando en su integridad la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.