Sentencia Social Nº 540/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4273/2005 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

4273/2005-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veintiséis de marzo de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004273 /2005 interpuesto por José contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por José en reclamación de INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD siendo demandados D. Valentín , la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Carlos Miguel , LEMOS ROMERO S.L., D. Juan Luis Y Dª Marí Trini , D. Alonso con denominación actual DAVID FERNÁNDEZ GRANDE S.L. COMUNIDAD HEREDITARIA de D. Gregorio , SALPEREZ S.L., VIUDA DE MARCELINO MARTÍNEZ E HIJOS S.L. MARCELINO MARTÍNEZ GALICIA S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000085 /2005 sentencia con fecha veinticinco de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- D José , nacido el día 3 de Diciembre de 1.960, con DNI número NUM000 , prestó servicios como cantero, primero como peón y luego como oficial de 2 a, en los siguientes periodos: 1.- Para Valentín , del 9 de abril al 26 de mayo de 1.981 durante 48 días; 2.- Para D Carlos Miguel , del 6 de septiembre al 29 de octubre de 1.982, durante 54 días; 3.- Como autónomo, del 1 de noviembre de 1.982 al 31 de mayo de 1.984, durante 578 días; 4.- Para Salpérez S.L., del 1 de junio de 1.984 al 14 de octubre de 1.992, durante 3.058 días, ésta empresa estaba constituida por el actor y otros dos socios con un capital de 750.000 ptas dividido en 75 participaciones suscritas 25 por cada uno, siendo designados los 3 socios administradores solidarios, hasta que el 14 de octubre de 1.992 el demandante vendió sus participaciones a los otros dos socios: D Armando y D Eloy ; 5.- Para Lemos Romero S.L., del 15 de abril al 31 de diciembre de 1.993, durante 242 días; 6.- Para D Juan Luis , del 3 de octubre al 2 de diciembre de 1.994, y del 13 de mayo de 1.996 al 2 de julio de 1.997, durante un total de 47 días; 7.- Para David Fernández Grande S.A (empresa sucedida por David Fernández Grande S.L.), del 13 de diciembre de 1.994 al 13 de abril de 1.996, del 12 de mayo de 1.998 al 10 de mayo de 1:999 y del 11 de mayo al 30 de septiembre de 1.999, durante un total de 1.012 días. Y para su sucesora David Fernández Grande S.L., del 1 de octubre de 1.999 al 13 de septiembre de 2.002, durante 1.079 días, entre ambas 2.091 días; 8.- Para Da Marí Trini del 8 de julio de 1.997 al 7 de enero de 1.998, durante 184 días; 9.- Para D Gregorio , del 23 de marzo al 6 de mayo de 1.998 durante 45 días./ Segundo.- El demandante, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue diagnosticado de silicosis de 10 grado el día 21 de junio de 2.002 por el Servicio de Medicina Laboral de la Xunta de Galicia y el día 27 de agosto de 2.002 inició incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por dicha dolencia, situación en la que permaneció hasta el 13 de septiembre en que fue dado de alta por la Mutua Cyclops con propuesta de invalidez permanente, siendo declarado por el Instituto I Nacional de la Seguridad Social en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional mediante resolución de fecha 16 de julio de 2.003 con derecho a pensión vitalicia mensual del 55 % de una base reguladora de 976,80 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 14 de septiembre de 2.002 y ello en base a las siguientes dolencias: "refiere que sintomáticamente no siente nada, es enviado a Mutua Cyclops (detectada silicosis de 1º grado en el transcurso del reconocimiento médico-laboral periódico efectuado por la empresa a sus trabajadores; marcha estable sin cojera ni apoyos; oído: mantiene nivel conversacional absolutamente normal; aparato respiratorio: eupneico, disminución del murmullo vesicular en ambas bases y resto normal; aparato circulatorio: no edemas ni cianosis, refuerzo del 10 tono especialmente audible en foco mitral, pulso de 66 latidos por minuto, rítmico; silicosis de lOgrado con enfermedad intercurrente (tuberculosis pulmonar residual), no realiza tratamiento, sólo revisiones anuales". La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal fue de 32,179 euros diarios./Tercero.- D Carlos Miguel realizaba a sus operarios reconocimientos médicos de fotoseriación torácica y análisis se sangre y orina. /Cuarto.- Según Informe del jefe de sección de minas de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio de 21 de noviembre de 2.003 "hasta octubre de 1.992 en que entra en vigor la ITC (instrucción técnica complementaria), en la que se establecen los valores límites, no existía reglamentariamente ninguna norma oficial que lo regulara. El Instituto Nacional de Silicosis tomaba como valor límite para la fracción de polvo respirable lo que establecían otros países de referencia como Estado Unidos./ Quinto.- Cuando el actor prestó servicios para David Fernández Grande S.A. y su sucesora David Fernández Grande S.L., realizó un curso de seguridad y salud laboral en explotaciones mineras a cielo abierto en Pontevedra del 12 al 16 de noviembre de 2.001 con 16 horas lectivas, otro de prevención de riesgos laborales en Cyclops en diciembre de 2.002. El día 8 de enero de 1.999 se le hizo entrega de un equipo de protección individual que comprendía, protección de oídos y de las vías respiratorias, posteriormente se le entregó otro equipo que comprendía casco, tapones u orejeras acopladas a casco y mascarilla autofiltrante para partículas. Al demandante se le hicieron reconocimientos médicos: el 17 de marzo de 1.999 por la Mutua Cyclops diagnosticándole una pérdida de audición del 8,13 % en el oído derecho siendo el izquierdo casi normal, el 2 O de septiembre del año 2.000, por dicha Mutua constatando murmullo vesicular conservado sin rincus ni sibilancias y declarándolo apto par su tarea y el 31 de octubre de 2.001 con resultado de pérdida de audición del 7,19 % en el oído derecho por sospecha de trauma sonoro siendo el izquierdo caso normal y prueba respiratoria con valores dentro de la normalidad, declarándolo apto para su tarea. Dicha empresa utiliza desde 1.990, más o menos, cortadores con hilo diamantado, captadores del polvo y aire en las perforadoras, sondas captadoras de polvo con agua y camiones de riego de las pistas de la cantera. La cantera de dichas empresas tuvo desde 1.995 planes de labores aprobados por la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia, y en diversas visitas del ingeniero correspondiente se le requirió para presentar planes de evaluación de riesgos, estudios de ruido y condiciones ambientales del polvo así como cambio de determinada maquinaria. El 16 de mayo de 2.001 la visitó la Inspección de Trabajo que hizo constar que se comprobaba el tema de seguridad, no constando denuncias ni sanciones a dichas empresas por incumplimiento de la normativa de Seguridad e Higiene en el Trabajo./ Sexto.- Cuando prestaba servicios para Salpérez S.L., al actor se le efectuó un reconocimiento médico en el Sanatorio Concheiro el día 26 de septiembre de 1.998, remitido por la Mutua Gallega por orden de dicha empresa, en el que se hizo constar: respiración por boca en reposo normal, no padece bronconeumopatía crónica, auscultación y percusión cardio-pulmonar normal, no presenta lesiones residuales, pu1monares o pleurales, no padece deformaciones torácicas o medianísticas, no padece tuberculosis traqueo- bronquial o pleuropulmonar activa de sospechosa actividad: conclusión: paciente en el que no se observan signos radiográficos de silicosis ni de enfermedad pulmonar alguna./ Séptimo.- La empresa Marcelino Martínez SL y Marcelino Martínez Ga1icia S.L., tiene planes labores desde 1.984, sin que conste ningún expediente por infracción. Pone a disposición de sus trabajadores cascos, botas, mascarillas, protectores de oídos, se utilizan captadores de polvo desde el 92, y se utilizan cortadores con hilo diamantado desde el 96./ Octavo.- El tiempo medio de trabajo preciso en una cantera de I Pontevedra para contraer silicosis es de 12,67 años, según estudio realizado por el Instituto Nacional de Silicosis./ Noveno.- Hasta hace unos siete años, las medidas de seguridad e higiene adoptadas en las canteras eran, en general, escasas y de poca eficacia./ Décimo.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva, prescripción y litispendencia planteadas; debo desestimar y desestimo igualmente la demanda interpuesta por D. José , contra D. Valentín , la Comunidad hereditaria de D. Carlos Miguel , Lemos Romero S.L. D. Juan Luis , Dª Marí Trini , D. David Fernández Grande S.L.- la Comunidad Hereditaria de D. Gregorio , Salperez S.L., Marcelino Martínez S.L., Marcelino Martínez Galicia S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a estos de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante en solicitud de que se anule la sentencia de instancia y se repongan las actuaciones consecuentemente; o de modo subsidiario se condene solidariamente a las empresas demandadas que dice a que le abonen el recargo por falta de medidas de seguridad en la cuantía del 50% sobre las prestaciones de IP Total reconocidas en la cuantía inicial de 537'24 ? y efectos desde el 14/9/02, requiriendo a la T.G.S.S. para que fije el capital coste para el pago del recargo; o se imponga el recargo en un porcentaje menor del 50% "si se tiene en cuenta el período que José trabajó como administrador en la empresa Salperez S.L. y en este caso, se compense su concurrencia de culpabilidad (si bien totalmente difuminada al trabajar como destajista) condenando solidariamente al pago de un menor porcentaje a las empresas D. Valentín , D. Carlos Miguel , Lemos Romero S.L. D. Juan Luis , David Fernández Grande S.A, David Fernández Grande S.L., Dª Marí Trini , D. Gregorio , Salperez SL, Viuda de Marcelino Martínez e Hijos S.L., Marcelino Martínez SL y Marcelino Martínez Galicia SL". A estos efectos y al amparo del art. 191.A, B y C LPL se formulan en el recurso los siguientes motivos: 1.- En el motivo 1º y al amparo del art. 191.A LPL se denuncia infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 97.2 LPL "y concordantes de la ejecución civil", afirmando que existe en la sentencia recurrida una incongruencia omisiva. 2.- En el motivo 2º y al amparo del art, 191.A LPL se denuncia la misma infracción dicha, afirmando errores patentes o arbitrariedades en los Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia. 3.- En los motivos 3º y 4º y al amparo del art. 191.B LPL se interesa la revisión del HP 1º y la supresión del HP 4º. Y 4.- En el motivo 5º y al amparo del art. 191.C LPL se denuncia la infracción del art. 43 CE , arts 4.2.E y 19 ET , arts. 14,24 y 42 LPRL , arts. 3, 123, 196.2 y 197.2 L.G.S.S ., arts. 45 a 47 y siguientes O. de 31/1/40 , arts. 7, 147 y 150 OSHT de 9/3/71 , art. 96 Ley 22/1973, con invocación asimismo de las resoluciones de 28/7/1975 y 28/1/1981 , del Reglamento G. de normas básicas de seguridad, capítulo 7º RD 863/85, O. de 16/4/90 , R.G. de Normas Básicas en canteras, O. de 16/10/91, RD 150/96, RD 36/97, RD 773/97, RD 1215/97, RD 1389/97 y Convenio 276 OIT.

SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso interpuestos al amparo del art. 191.A LPL denuncian, en el primero , incongruencia omisiva en la sentencia de instancia "por cuanto no declara en los HDP que José , cuando trabajó como autónomo desde 1982 a 1984... lo hizo en condición de destajista subcontratado por la empresa Viuda de Marcelino Martínez e Hijos S.L. ... Tampoco se hace constar que las empresas ... también eran meros destajistas de la empresa David Fernández Grande, S.A... . Estas omisiones son absolutamente inaceptables...". Y en el segundo motivo, que la argumentación de los Fundamentos de Derecho es arbitraria y que por ello "y debido precisamente a esta arbitrariedad, y falta de lógica denunciamos la plena infracción por la sentencia recurrida del principio de tutela judicial efectiva y con expreso apoyo en múltiples sentencias del TC..."; y tras señalar lo que estima "errores patentes o arbitrariedades en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia", termina el motivo diciendo, en definitiva, que "es un auténtico despropósito el razonamiento expuesto en el 4º Fundamento de Derecho dado que, en ningún momento, no se ha demostrado que las empresas emplearan las medidas de seguridad ahora citadas como infringidas ...".

Los motivos no son acogibles, procediendo el rechazo de las infracciones denunciadas. Presenta la sentencia de instancia el contenido obligado en HP y motivación y pronunciamiento de conformidad con el art. 97.2 LPL en relación con el art. 24 CE y disposiciones correspondientes de la LOPJ y la propia LEC, siendo cuestión diferente los motivos de censura que se le puedan hacer por derivación de sus HDP y la valoración de las pruebas practicadas o la motivación y aplicación jurídica que contiene; al efecto con previsión en Suplicación de vías propias y distintas a la de la nulidad de la sentencia o de las actuaciones en los apartados B y C del art. 191 LPL , a las que en el caso también acude el recurrente (curiosamente interesando como revisión de los HP dos concretos añadidos al HP 1º y la supresión del HP 4º exclusivamente).

Recordar que las sentencias, por expresa previsión legal, han de ser claras y congruentes con las pretensiones de las partes, debiendo hacer una declaración de los hechos probados necesarios para dar una respuesta razonada a las cuestiones planteadas en el proceso, así como contener la motivación jurídica correspondiente; el cumplimiento de ambas exigencias resulta imprescindible asimismo para el debido planteamiento de la pretensión litigiosa en fase de Suplicación y su resolución por parte del Tribunal, quien legalmente (art. 191 b) y c) L.P.L.) procede a revisar los H.D.P. a partir del criterio judicial de instancia y pruebas practicadas y a examinar las posibles infracciones en la aplicación legal en que haya podido incurrir aquel Juzgador.

Asimismo, este TSJ ha dejado dicho en diversas ocasiones acerca de la vulneración del principio dispositivo y la incongruencia omisiva que se entiende como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, con sustracción -a las referidas partes- del verdadero debate contradictorio y con la consiguiente denegación técnica de justicia, determinante de indefensión material y contraria a la efectiva tutela judicial, derecho fundamental que comporta la legítima aspiración del litigante a obtener de los Tribunales una respuesta razonada a sus pretensiones correctamente planteadas, y siempre que el silencio de éstos no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (entre otras las SSTC de 8-febrero-93 Ar. 40, 14-marzo-94 Ar. 87, 9-mayo-94 Ar. 132, 23-octubre-95 Ar. 150, y las que en ellas se citan), conforme a consolidada doctrina de la que son exponentes las SSTS 1-febrero-93 Ar. 1151 TC 369/93 (13-diciembre) y 87/94 (14 -Marzo).

A partir de que la sentencia dictada en la instancia presenta el contenido exigible en hechos y motivación y pronunciamiento, conforme la perspectiva y criterio del juzgador, la censura a los HP, omisiones concretas según la parte, no constituye motivo de nulidad, sino que se reconduce a una cuestión de valoración de las pruebas y, en su caso, de revisión de los HDP, todo ello a articular en forma y vía art. 191.B LPL y sin implicar indefensión alguna. Precisamente, se solicita en el recurso la revisión de los HP, no siendo admisible la pretensión anulatoria que se contiene en este primer motivo de suplicación; aparte el contenido mismo de la sentencia de instancia, cuyos HP declaran el trabajo del demandante según fechas para las diversas empresas (H.P. 1º), sus dolencias (H.P. 2º) y lo restante fundamental preciso en torno a la pretensión formulada (H.P. 3º y siguientes). Igual sucede con los Fundamentos de Derecho, pues los de la recurrida abordan y resuelven motivadamente lo planteado acerca del recargo, concluyendo que no concurre causa para su imposición tras examinar los trabajos del demandante en sus diversos momentos. Es decir, que cabe censurar la sentencia en este aspecto en términos de cuestión de fondo y de examen del derecho aplicado, por la vía del art. 191.C LPL en suma, pero en modo alguno con motivo y por causa de nulidad, como se hace en el 2º motivo del recurso. Así se explicita también en la alegación misma de recurso que antes se dejó consignada; sintetizada en decir que "... no se ha demostrado que las empresas emplearon las medidas de seguridad ahora citadas como infringidas y, precisamente, dada la confusión existente en la sentencia y denunciada en los primeros motivos de este recurso, tenemos la convicción de que la sentencia debe ser anulada y en cualquier caso, y subsidiariamente acoger el motivo de recurso e imponer el recargo...".

TERCERO.- Invocando la documental de los Folios 63, 102 y 103 y acta de juicio (F. 110) respecto de lo manifestado por el representante de Viuda de Marcelino Martínez e Hijos S.L. y por un testigo, interesa el recurrente se revise el HP 1º en el exclusivo sentido siguiente: del punto 3 del contenido del HP para que se añada tras "como autónomo..." lo siguiente: " (destajista)"; y de su punto 4 para que se añada tras "para Salperez S.L...", lo siguiente: "(también como destajista para la empresa Viuda de Marcelino Martínez e Hijos S.L.)". En ello, pues, se agota la revisión solicitada del HP 1º, que junto con la supresión del HP 4º agota la petición correctamente formulada de la parte al respecto y a lo cual, consecuentemente, ha de ceñirse el Tribunal.

De conformidad con los arts. 191.B y 194 LPL la revisión de HDP procede por virtud de prueba documental o pericial que por su especial aptitud y eficacia revele error en el imparcial criterio judicial de instancia; lo que en el caso y en lo sustancial de la revisión tal como se interesa no concurre. El juzgador de instancia ha valorado en función de sus facultades legales (art. 97.2 LPL ) y la inmediación las manifestaciones en juicio de las partes y la testifical, haciéndolo en el caso dentro del conjunto probatorio y sin que tal imparcial y fundado criterio sea revisable en Suplicación; a partir no solo de las previsiones del art. 191.B y 194 LPL y de que el acta de juicio no es documento potencialmente revisor sino medio de constatación de la prueba practicada y sus resultados, sino también de que no cabe sustituir la valoración judicial de aquellos testimonios por el interesado de la parte, habiendo valorado el juzgador que los inmedió lo oportuno al efecto, sin que en todo caso las manifestaciones a que alude la parte expliciten periodos y fechas concretas y detallen situaciones.

A partir de lo consignado, la documental que se invoca lo único que pone de manifiesto y acredita, en relación a lo que se interesa adicionar al HP, es que -folio 63- informa la Delegación Provincial de Pontevedra de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio que antes de 1981 la titularidad de la cantera "Forna" correspondía a la sociedad Viuda de Marcelino Martínez e Hijos, S.L. y que en 1995 se otorga su concesión a Marcelino Martínez SL...; que acerca de Salperez SL consta resolución de conformidad con contratistas ajenos a la explotación "Forna" de fecha 10/7/03 tras presentarse en 22/10/02 contrato entre M.M. Galicia S.L. y Salperez... y que Salperez SL consta como empresa subcontratada para la explotación en varios planes de labores, concretamente desde el plan de labores para el año 2000.

Y el informe del Jefe de Sección de Minas-Consellería de Innovación, Industria y Comercio del F. 102 y 103 explicita autorizaciones de explotación de la cantera "Eidos" en 1975,1983..., no apareciendo el demandante como titular, y sobre la cantera "Forna", apareciendo como titular Marcelino Martínez SL todo ello en la forma y en las fechas que dice. También alude como destajistas a Juan Luis , Marí Trini y Gregorio , a cuyos términos procede remitirse.

Así pues, las adiciones concretas pedidas, como tales no se acogen, cabiendo a lo sumo considerar en HP los datos que se dejaron expuestos en relación con lo solicitado y dentro del HP 1º, en concreto en lo relativo a la no constancia del demandante como titular de explotación minera según lo que se consignó y los datos sobre las empresas demandadas... .

CUARTO.- Interesa el recurrente, asimismo, se suprima el HP 4º de instancia, pretensión que se considera inviable. Con el mismo contexto normativo que se dejó dicho anteriormente, en concreto arts. 191.B y 194 LPL , resulta, por un lado, que no se invoca para revisar el HP documento o pericia o prueba concreta alguna, sino que se citan una serie de disposiciones y se alega que a su vista, "resulta totalmente improcedente, en nuestra opinión (además de constituir una declaración fáctica cuyo texto tiende a predeterminar el fallo de la sentencia) la existencia del HDP 4º, que debe ser suprimido". Esto, junto a que no hay indebida predeterminación del pronunciamiento, hace inviable la revisión, al margen de la censura jurídica que pueda hacérsele al informe cuya emisión recoge el HP 4º en el contexto del examen del derecho aplicado. El HP 4º lo único que declara es lo que explicita un informe emitido por el Jefe de Sección de Minas-Consellería de Innovación, I. y Comercio en 21/11/03, de tal manera que en ello agota su trascendencia, siendo cosa distinta la valoración del mismo y su contenido en términos de derecho aplicable y pretensión de demanda, que es ya propio del examen del derecho y en su caso objeto de censura al amparo del art. 191. C LPL .

QUINTO.- Las infracciones jurídicas denunciadas (motivo 5º y último del recurso interpuesto) se han de considerar a partir de que son HDP los fundamentales siguientes: A) El H.P. 1º declara lo siguiente, en lo que se ha de insertar y considerar lo que se dejó consignado en el Fundamento 3º precedente al hilo de la revisión interesada acerca del mismo: "D. José , nacido el día 3 de Diciembre de 1.960, con DNI número NUM000 , prestó servicios como cantero, primero como peón y luego como oficial de 2ª, en los siguientes periodos: 1.- Para Valentín , del 9 de abril al 26 de mayo de 1.981 durante 48 días; 2.- Para D Carlos Miguel , del 6 de septiembre al 29 de octubre de 1.982, durante 54 días; 3.- Como autónomo, del 1 de noviembre de 1.982 al 31 de mayo de 1.984, durante 578 días; 4.- Para Salpérez S.L., del 1 de junio de 1.984 al 14 de octubre de 1.992, durante 3.058 días, ésta empresa estaba constituida por el actor y otros dos socios con un capital de 750.000 ptas dividido en 75 participaciones suscritas 25 por cada uno, siendo designados los 3 socios administradores solidarios, hasta que el 14 de octubre de 1.992 el demandante vendió sus participaciones a los otros dos socios: D Armando y D Eloy ; 5.- Para Lemos Romero S.L., del 15 de abril al 31 de diciembre de 1.993, durante 242 días; 6.- Para D Juan Luis , del 3 de octubre al 2 de diciembre de 1.994, y del 13 de mayo de 1.996 al 2 de julio de 1.997, durante un total de 47 días; 7.- Para David Fernández Grande S.A (empresa sucedida por David Fernández Grande S.L.), del 13 de diciembre de 1.994 al 13 de abril de 1.996, del 12 de mayo de 1.998 al 10 de mayo de 1:999 y del 11 de mayo al 30 de septiembre de 1.999, durante un total de 1.012 días. Y para su sucesora David Fernández Grande S.L., del 1 de octubre de 1.999 al 13 de septiembre de 2.002, durante 1.079 días, entre ambas 2.091 días; 8.- Para Dª Marí Trini del 8 de julio de 1.997 al 7 de enero de 1.998, durante 184 días; 9.- Para D Gregorio , del 23 de marzo al 6 de mayo de 1.998 durante 45 días. B) El H.P. 2º declara: El demandante, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue diagnosticado de silicosis de 1º grado el día 21 de junio de 2.002 por el Servicio de Medicina Laboral de la Xunta de Galicia y el día 27 de agosto de 2.002 inició incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por dicha dolencia, situación en la que permaneció hasta el 13 de septiembre en que fue dado de alta por la Mutua Cyclops con propuesta de invalidez permanente, siendo declarado por el Instituto I Nacional de la Seguridad Social en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional mediante resolución de fecha 16 de julio de 2.003 con derecho a pensión vitalicia mensual del 55 % de una base reguladora de 976,80 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 14 de septiembre de 2.002 y ello en base a las siguientes dolencias: "refiere que sintomáticamente no siente nada, es enviado a Mutua Cyclops (detectada silicosis de 1º grado en el transcurso del reconocimiento médico-laboral periódico efectuado por la empresa a sus trabajadores; marcha estable sin cojera ni apoyos; oído: mantiene nivel conversacional absolutamente normal; aparato respiratorio: eupneico, disminución del murmullo vesicular en ambas bases y resto normal; aparato circulatorio: no edemas ni cianosis, refuerzo del 10 tono especialmente audible en foco mitral, pulso de 66 latidos por minuto, rítmico; silicosis de lº grado con enfermedad intercurrente (tuberculosis pulmonar residual), no realiza tratamiento, sólo revisiones anuales". La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal fue de 32,179 euros diarios. C) Los H.P. 3º y 5º declaran lo siguiente: "D Carlos Miguel realizaba a sus operarios reconocimientos médicos de fotoseriación torácica y análisis de sangre y orina". "Cuando el actor prestó servicios para David Fernández Grande S.A. y su sucesora David Fernández Grande S.L., realizó un curso de seguridad y salud laboral en explotaciones mineras a cielo abierto en Pontevedra del 12 al 16 de noviembre de 2.001 con 16 horas lectivas, otro de prevención de riesgos laborales en Cyclops en diciembre de 2.002. El día 8 de enero de 1.999 se le hizo entrega de un equipo de protección individual que comprendía, protección de oídos y de las vías respiratorias, posteriormente se le entregó otro equipo que comprendía casco, tapones u orejeras acopladas a casco y mascarilla autofiltrante para partículas. Al demandante se le hicieron reconocimientos médicos: el 17 de marzo de 1.999 por la Mutua Cyclops diagnosticándole una pérdida de audición del 8,13 % en el oído derecho siendo el izquierdo casi normal, el 20 de septiembre del año 2.000, por dicha Mutua constatando murmullo vesicular conservado sin roncus ni sibilancias y declarándolo apto para su tarea y el 31 de octubre de 2.001 con resultado de pérdida de audición del 7,19 % en el oído derecho por sospecha de trauma sonoro siendo el izquierdo caso normal y prueba respiratoria con valores dentro de la normalidad, declarándolo apto para su tarea. Dicha empresa utiliza desde 1.990, más o menos, cortadores con hilo diamantado, captadores del polvo y aire en las perforadoras, sondas captadoras de polvo con agua y camiones de riego de las pistas de la cantera. La cantera de dichas empresas tuvo desde 1.995 planes de labores aprobados por la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia, y en diversas visitas del ingeniero correspondiente se le requirió para presentar planes de evaluación de riesgos, estudios de ruido y condiciones ambientales del polvo así como cambio de determinada maquinaria. El 16 de mayo de 2.001 la visitó la Inspección de Trabajo que hizo constar que se comprobaba el tema de seguridad, no constando denuncias ni sanciones a dichas empresas por incumplimiento de la normativa de Seguridad e Higiene en el Trabajo. D) Los H.P. 6º y 7º declaran: "Cuando prestaba servicios para Salpérez S.L., al actor se le efectuó un reconocimiento médico en el Sanatorio Concheiro el día 26 de septiembre de 1.998, remitido por la Mutua Gallega por orden de dicha empresa, en el que se hizo constar: respiración por boca en reposo normal, no padece bronconeumopatía crónica, auscultación y percusión cardio-pulmonar normal, no presenta lesiones residuales, pu1monares o pleurales, no padece deformaciones torácicas o medianísticas, no padece tuberculosis traqueo- bronquial o pleuropulmonar activa de sospechosa actividad: conclusión: paciente en el que no se observan signos radiográficos de silicosis ni de enfermedad pulmonar alguna". "La empresa Marcelino Martínez SL y Marcelino Martínez Ga1icia S.L., tiene planes labores desde 1.984, sin que conste ningún expediente por infracción. Pone a disposición de sus trabajadores cascos, botas, mascarillas, protectores de oídos, se utilizan captadores de polvo desde el 92, y se utilizan cortadores con hilo diamantado desde el 96". Y E) Aparte del informe emitido que se declara en el HP 4º, se dice (H.P. 8º) que el tiempo medio de trabajo preciso en una cantera de Pontevedra para contraer silicosis es de 12.67 años, según estudio realizado por el I.N. de Silicosis. Y que (H.P. 9º) hasta hace unos 7 años, las medidas de seguridad e higiene adoptadas en las canteras eran, en general, escasas y de poca eficacia.

SEXTO.- La naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes. Por otra parte la imposición de éste recargo no afecta al principio non bis in idem [159/1985, de 27/Noviembre; STS 02/10/00 As. 9673] (STS 17/05/04 [3259/2003] As. 4366 ).

Asimismo puntualizar que el recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad; no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (RCL 19941825 ), sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91 [AS 19916427]; Asturias: 14-11-91 [AS 19916039]; Madrid: 4- 1-91 [AS 1991688]; Sevilla: 9-10-91 [AS 19916955]; Burgos: 17-10-91 [AS 19915499]; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92 [AS 1992 1337], etc.). Y por su aspecto sancionador se interpreta de modo restrictivo (Tribunal Supremo: 11-7-97 [RJ 19976258], 2-10-00 [RJ 20009673 ]), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85 [RJ 19851356]; esta Sala: 31-1-90 [AS 19903547], 23-10-95, 9-5-96 [AS 19961606], etc .). El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000 (RJ 20009673 ): «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS (RCL 19941825 ), cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8-XI [RCL 19953053 ]), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema».

Asimismo la STSJ Cataluña de 19/9/06 dejó dicho: "Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A) Dado su carácter punitivo, el artículo 123 del TRLGSS debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador.

C) Y que tal conducta consista en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para imponer la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el número 2 del citado artículo 123 del TRLGSS , alcanzando a la empresa como responsable en este materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral.

Puede aún añadirse que como señala el Tribunal Supremo (Sala IV) en su Auto entre otras de 15 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 2015) la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995 ...".

Con este contexto, las conductas empresariales que ponen de relieve los HP que se dejaron precedentemente transcritos llevan al Tribunal a no considerar procedente la imposición del recargo solicitado. Como ha resuelto el juzgador de instancia tras desestimar oportunamente las excepciones de prescripción y litispendencia (Ftos. 2º y 3º).

Argumenta la sentencia recurrida en su Fundamento 4º que si bien hasta hace unos 7 años las medidas de seguridad e higiene en las canteras eran, en general, escasas y de poca eficacia "se ha acreditado en el acto de juicio que las empresas demandadas sí cumplían las medidas de seguridad e higiene, por lo menos en la medida que se exigían en la normativa existente...". Los HDP no desvirtúan en lo esencial la conclusión final del juzgador de desestimar la demanda, teniendo este también en cuenta -y así lo dice- el carácter restrictivo y punitivo del recargo por falta de medidas de seguridad, que es lo que se postula en el proceso.

De conformidad con el incombatido HP 7º, la empresa demandada Marcelino Martínez S.L. y Marcelino Martínez Galicia S.L. tiene planes de labores desde 1984 y no constan expedientes por infracción, poniendo a disposición de sus trabajadores cascos, botas, mascarillas y protectores de oídos..., siendo que como se declara en el HP 1º, con lo que al hilo del mismo se dejó dicho en el fundamento precedente 3º en torno a tal HP y la documental del F. 63 y 102-103, el demandante trabajó a lo largo de su vida laboral como cantero y peón desde 1981 hasta 2002. Puntualizar respecto de aquellas dos S.L. que en el motivo de denuncia jurídica el recurrente dice que trabajando como autónomo y para Salperez -que lo hizo entre 1982 y 1992- trabajaba para la Viuda de Marcelino Martínez e Hijos SL "cuyas sucesoras son Marcelino Martínez S.L. y Marcelino Martínez Galicia S.L.", lo que en todo caso debe considerarse en el contexto del HP 1º y lo que se dejó transcrito al hilo de su revisión en el fundamento 3º anterior, que en lo sustancial -y también por sus fechas- no incide en la cuestión de la responsabilidad de las empresas conforme a los HDP. Y es que así considerando las empresas a que se alude, no se explicitan respecto de ellas -por sí o en su caso a través de Salperez- los presupuestos indispensables del recargo, faltando fundamento concreto para la imposición de tal responsabilidad, corroborado por lo que después se dirá sobre lo posterior habido, reconocimientos médicos efectuados (H.P. 6º y 5º...) y demás y en lo que no incide la declaración que se hace en el HP 9º, de carácter genérico e indiferenciado que en sí misma no explicita la conducta empresarial precisa de aquellos demandados para con el recargo interesado.

Tampoco se aprecia responsabilidad para con las empresas David Fernández Grande S.A. y su sucesora David Fernández Grande S.L., para las que el demandante prestó servicios conforme dice el punto 7 del H.P. 1º, diversos períodos desde 1994 a 2002 (en total 1012 días para la SA y 1079 días para la S.L.). El H.P. 5º, tampoco combatido en el recurso, declara que desde el año 1990 la empresa dicha utiliza cortadores con hilo diamantado, captadores del polvo y aire en las perforadoras, sondas captadoras de polvo con agua ..., que la cantera de estas empresa tuvo desde 1995 planes de labores aprobados por la Consellería de Ind. y Comercio, y en visitas de inspección se les requirió para presentar planes de evaluación de riesgos..., así como que la Inspección de Trabajo giró visita en 2001 haciendo constar comprobación de la seguridad, sin que aparezcan denuncias ni sanciones a las empresas por incumplimiento de la normativa de S e H. En este contexto, también se declara que el demandante realizó un curso de seguridad y salud laboral..., reconocimientos médicos en 1999 y 2000... . De todo ello, inserto en el conjunto de los HDP y considerando asimismo las características y exigencias del recargo postulado, no cabe concluir responsabilidad de las empresas dichas al respecto, lo que no desvirtúa ni el HP 9º, como se dijo declaración genérica y sin alcance concreto para con lo que consta acerca de las empresas "David Fernández Grande", ni las normas que se invocan en el recurso, las que sin cuestionarse sus previsiones, en el caso de estas empresas y dado lo que al respecto de ellas y del trabajo que les prestó el demandante se declara no se deriva la conducta ilícita propia del recargo, culpable y de incumplimiento concreto preciso y en relación causal con la dolencia del demandante de que se trata, sin que quepa imponer el recargo por el mero hecho de contraer la enfermedad.

Por otro lado, el incombatido HP 6º también explicita que en reconocimiento médico efectuado al demandante cuando trabajaba para Salperez S.L., en 1988 realmente, no se le detectó dolencia, en concreto ningún signo radiográfico de silicosis o de enfermedad pulmonar; fecha ésta en las que ya había trabajado el demandante para D. Carlos Miguel (en 1982 y 54 días), que además -HP 3º- realizaba reconocimientos médicos a sus operarios, y para D. Valentín (en 1981 y durante 48 días), respecto de los cuales, a partir de ello y de que los HDP nada concreto explicitan que pueda fundar la exigencia de la responsabilidad propia del recargo, no cabe sino ratificar el pronunciamiento absolutorio de instancia.

Y en lo que atañe a las demás empresas demandadas cuya prestación de servicios por el demandante refleja el H.P. 1º, tampoco cabe distinto pronunciamiento al dicho. Considerando los servicios prestados por el demandante para ellas conforme al H.P. 1º, en algunos casos durante períodos tan exiguos como 47 días (para Juan Luis y repartidos en 1994-96-97), 45 días (para Gregorio y en 1998), o 184 días (para Marí Trini en 1997-98), y que los HDP no explicitan concreta conducta empresarial imputable causalmente relevante o determinante en términos del recargo en cuestión, que permita sustentar la responsabilidad de que se trata, siendo una actividad muy exigua en duración y en épocas temporales muy diversas, y así en todo caso lo aprecia la sentencia recurrida. De modo similar sucede con Lemos Romero S.L., para quien el demandante trabajó 242 días en 1993; precisamente haciéndolo tras haber trabajado un largo período -punto 4 del H.P. 1º- para Salperez S.L. en las condiciones que se declaran y cuando en 1988 se le había hecho un reconocimiento médico en que no había signos de silicosis o enfermedad pulmonar y sin declararse ninguna conducta empresarial concreta, ratificando también la ausencia de aquella responsabilidad lo que consta acerca de actividades posteriores, que se dejó anteriormente consignado.

Finalmente, respecto de la actividad prestada para Salperez SL, que tuvo lugar en 1984-1992 -punto 4, H.P.1º-, poner de relieve que además de no explicitar los HDP sino lo dicho en el fundamento quinto, con el reconocimiento que refleja el HP 6º, resulta que el demandante, tras prestar servicios como autónomo del 1/11/82 al 31/5/84, pasó a hacerlo para esta SL pero formando parte de ella como socio y siendo administrador solidario, todo esto en los términos íntegros que dice el HP 1º y hasta oct/92; en lo cual no incide sustancialmente el contexto que respecto de tal actividad como autónomo y para Salperez se dejó consignado en el Fundamento 3º precedente y el hecho de las titularidades de la cantera "Forna"... y que Salperez SL constase como empresa subcontratada en varios planes de labores -si bien concretamente desde el plan para el año 2000-, que no apareciese el demandante como titular de explotación... . En este período tampoco se declara nada distinto, al margen de la invocación que se hace en el recurso en torno a ser destajista, no titular de explotación... y del art. 96 de la Ley de Minas y la responsabilidad de los titulares de la explotación; lo que a partir de los HDP no obvia las facultades y responsabilidades que en todo caso y aún en aquél contexto tenía el demandante en torno a la actividad laboral y sus condiciones cuando trabajaba como autónomo y cuando lo hacía para Salperez SL pero siendo socio y administrador, sin que por otro lado y en este situación el art. citado de la Ley de Minas tenga la significación pretendida, aludiendo a que las explotaciones estarán bajo la dirección de un director técnico..., pero que no implica la inexistencia de otros responsables y de distintas facultades decisorias para con los aspectos de que se habla.

En definitiva, los HDP, al margen también del informe del que se hace eco el HP 4º, no explicitan presupuestos que permitan considerar viable la imposición del recargo interesado, que en lo sustancial para con las empresas a que aluden lo obstan; a partir de lo cual y de la propia naturaleza y exigencias del recargo, la mera invocación que de múltiples preceptos se hace en el recurso no es apta para modificar aquella conclusión, que es la de instancia, al margen de las exigencias que para las empresas significan los arts. 4.2 E y 19 ET, 14,24, y 42 Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la LGSS... y demás que cita el recurrente en el contexto concreto de canteras, minas... . De los HDP no resulta lo preciso y concreto al efecto, ilícito, culpable y causalmente eficiente para con el daño, sin que quepa, como se viene a alegar en la impugnación, la imposición del recargo frente a muy distintas empresas para las que el demandante trabajó a lo largo del tiempo por el hecho de contraer la enfermedad que refleja el HP 2º. Contexto éste en el que la genérica declaración del HP 9º nada determinante significa. Todo ello así puesto de relieve también por las empresas impugnantes del recurso, que niegan motivadamente su responsabilidad y la existencia de los presupuestos del recargo postulado. Como así se concluye, de tal modo que la invocación de infracción normativa que se hace al amparo del art. 191.C LPL y argumentación que la acompaña no resulta acogible.

Por consiguiente, se rechaza la infracción jurídica que se denuncia y con desestimación del recurso interpuesto, se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de fecha 25/5/2005 en autos nº 85/05 tramitados a instancia del recurrente frente a D. Valentín y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.