Sentencia Social Nº 540/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3420/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003420/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00540/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0054833 /2012,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 3420/2012

Materia:Despido (Resolución de contrato)

Recurrente/s:D. Fermín

Recurrido/s:COMTREND IBERIA S.L., COMTREND CORPORATION, COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA y COMTREND CORPORATION HOLLAND B.V.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de MADRID, DEMANDA nº 1208/2011 y acumulados 1210/11

J.S.

Sentencia número: 540/2012

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 25 de Julio de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3420/2012, formalizado por la Sra. Letrado Dª Nazaret Clemente Orrego en nombre y representación de D. Fermín , contra la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil doce, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de MADRID , en sus autos número 1208/2011 y acumulados nº 1210/11, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a las empresas COMTREND IBERIA S.L., COMTREND CORPORATION, COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA y COMTREND CORPORATION HOLLAND B.V., sobre Despido (Resolución de contrato), ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Fermín con Carta de Identidad Francesa NUM000 en fecha 25-9-01 comenzó a prestar servicios para las demandadas en virtud de un contrato de trabajo suscrito en esa fecha en los términos que constan en el documento 1 aportado por la empresa que se da por reproducido. En dicho contrato inicial se indica que el actor es contratado para prestar servicios en la empresa COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA con carácter indefinido y como Director de Ventas, asignándole el territorio de Europa Occidental. En fecha 14-6-11 el actor pasa a ser subrogado por la Entidad COMTREND IBERIA S.L. con efectos del 1 de Julio ocupando el actor en los últimos años el puesto de Director General del Grupo Comtrend para Europa y Latinoamérica.

SEGUNDO.- El salario mensual fijo del actor en el último año ha venido siendo de 5.895,32 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. Además por el concepto de salario variable el actor ha percibido en fecha 30-11-10 la suma de 42.988,17 euros, en fecha 16-3-11 la suma de 25.109,42 euros, en fecha 15-6-11 la suma de 27.679,17 euros y la suma de 400.00 dólares en fecha 25-1-01 equivalentes a 292.360 euros con arreglo al tipo de cambio vigente en esa fecha.

TERCERO .- En fecha 26-8-11 el Sr. Juan Alberto remitió un correo a los responsables nacionales y gestores financieros en los términos que constan en el documento 5 de la demandada que se da por reproducido, haciendo mención a un pago realizado desde Comtrend Francia a una Sociedad denominada Dynamic Champion LTD propiedad del actor, y que la empresa desconocía tal extremo y una vez conocido se inicia un periodo de investigación del actor quedando el mismo suspendido del ejercicio de sus cargos y consejerías en todas las empresas filiales y del grupo y los responsables nacionales pasan a depender directamente de Cesar y los gestores financieros de Fidel . Asimismo ese día se le comunica al actor que debe estarse a dicho correo antes referido y que no puede autorizar costes y gastos ni adoptar decisión alguna con efecto del 26-8-11.

El actor contestó a dichos correos indicando como justificación a sus actuaciones que solicitó en numerosas actuaciones de forma infructuosa una respuesta adecuada. Se acompaña igualmente un escrito del actor (folio 165 del procedimiento), señalando que llevó a cabo una transferencia de la cuenta de la empresa con sucursal en Francia, en concreto de HSBC Francia y propiedad de Comtrend Corporation Holland BV por importe de 1.037.000 euros, de los cuales 320.000 transfirió a la cuenta de Barclays de Comtrend Iberia S.L. para proceder a despidos y otros pagos y que retuvo la cantidad de 867.000 euros en una cuenta bancaria personal en concepto de comisiones no abonadas por Comtrend Corporation por un importe de 307.000 euros correspondientes al problema de calidad de los productos BT y un adelanto de los pagos por importe de 560.000 euros que Comtrend Corporation debe percibir. La empresa contestó a dicha carta a través de Juan Alberto en los términos que constan a los folios 201 y siguientes y el actor remitió nueva carta el 29 de agosto (folio 211).

En la misma fecha del 26 de agosto el actor remite un correo a Juan Alberto indicándole que ha hablado con GS y que para no herirle ni dañar su relación con él ha decidido devolver el dinero y que ha dado orden al banco, indicando que no obstante seguirá reclamando el dinero.

El mismo día 26 de agosto la empresa Comtrend Corporation procede a revocar el nombramiento del actor representante de la empresa y a nombrar otros en su sustitución. El 2-9-11 Juan Alberto comunica al actor que el Consejo de Administración de la empresa le ha solicitado la devolución de determinados efectos propiedad de la demandada en los términos que constan en el folio 241 del procedimiento.

El 30 de agosto del 2011 y el día 31 de agosto, el actor y Cesar se remiten los correos que se aportan por la demandante como documentos obrantes a los folios 543 y siguientes dándose por reproducidos.

En fecha 16-9-11 la empresa remite una carta al actor indicando que seguirá suspendido de empleo y sueldo, en los términos que constan en el documento 21 de la empresa que se da por reproducido.

CUARTO.- En fecha 30-9-11 la empresa remite al actor carta de despido disciplinario en los términos que constan en el documento 22 de la empresa que se da por reproducido. Los efectos del despido se fijan en ese mismo día y al amparo delartículo 54-2 d) E.T. En la carta se indica sustancialmente que el actor fue nombrado Director para Europa y Latinoamérica de Comtrend Corporation y que debido a ello se le concedieron amplios poderes y facultados y fue nombrado Administrador, Director General y/o representantes de las entidades filiales, lo que requería una especial diligencia, lealtad y responsabilidad en la gestión de los activos y el negocio de la empresa. Se indica que la extinción de la relación laboral viene motivada por la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y se indican como hechos que el 19 de agosto el actor dio orden de transferencia a HSBC, entidad bancaria que gestiona la cuenta bancaria de la filial francesa para transferir fondos a una cuenta bancaria de una empresa de su titularidad Dynamic Champion LTD y que debido a que la cuenta no tenía fondos la transferencia no pudo completarse. Se indica que el 25 de agosto Comtrend recibió en la cuenta de Francia un pago de Jazztel por importe de 1.037.683,20 euros y el actor dio nuevas instrucciones a HSBC para transferir parte de esos fondos (867.000 euros) a una cuenta bancaria de Dynamic Champion, de su titularidad. Que el 26 de agosto el departamento financiero de la empresa descubrió la transferencia y lo reportó a sus superiores y que es cuando el actor tiene conocimiento de que la empresa había dado instrucciones al banco para cancelar la transferencia cuando manda una carta tratando de explicar su acción y cuando trata de reparar el grave incumplimiento indicando que ha dado instrucciones al banco para devolver el dinero. Se señala finalmente que los fondos fueron transferidos de vuelta el día 31-8-11 y que todo ello constituye un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones y deberes de lealtad por lo que se procede a su despido disciplinario. La carta está firmada por Juan Alberto en nombre de Comtrend Corporation. La carta se intentó entregar el 30-9-11 dejándose aviso, no siendo finalmente entregada hasta el día 10-10-11.

QUINTO .- Consta que el día 25 de agosto del 2011 el actor ordenó a la Entidad bancaria BNP Paribas con sede en Luxemburgo que efectuara una transferencia de la cuenta de la titularidad de Comtrend Corporation a la cuenta de la Entidad Dynamic Champión que es propiedad del demandante y ello por importe de 867.000 euros. En la misma fecha ordenó el actor otra transferencia a la cuenta bancaria en Barclays de la titularidad de la empresa Comtrend Iberia por importe de 320.000 euros. No consta que en fechas anteriores se intentara por el actor dicha transferencia, figurando en el fax por el que se ordena la transferencia por el actor una fecha del 19-8-11 cuando sin embargo en el propio fax se refleja que se remite el 25-8-11.

SEXTO.- No consta autorización alguna ni por el Presidente de la Compañía ni por otro cargo para proceder a realizar tal transferencia y para el abono de las comisiones BT que el actor alega se le deben. Consta que estas comisiones se abonaron al Director de la empresa Comtrend UK tras contar con el visto bueno correspondiente. En relación al abono al actor de tales comisiones, el 2-6-11 Don. Fidel remite un correo al actor indicando que le envía los comentarios de Juan Alberto y Kenny (documento 25 de la parte actora), señalando que no están de acuerdo con la cifra que señala el actor y que en el caso de que la empresa recupere el dinero de Acbel se pagarían, y además se discuten los cálculos realizados.

SÉPTIMO.- El día 26 de agosto por la tarde tras haber remitido la empresa las comunicaciones a los responsables y a las filiales sobre la existencia de un supuesto fraude por el actor, éste solicita a la Entidad bancaria la devolución de los fondos (867.000 euros) y por su parte la empresa Comtrend Corporation remite una confirmación al banco solicitando la cancelación de las transferencias bancarias pues trascienden el marco de sus actividades empresariales y constituyen sospecha de que podrían ser constitutivas de un delito de desfalco.

El día 29-8-11 se recuperó por las empresas demandadas la transferencia realizada por el actor por importe de 867.000 euros (documento 15 de la demandada).

OCTAVO.- El actor tenía plenos poderes para operar con las cuentas de las empresas demandadas realizándose con su clave el abono de los salarios a los trabajadores incluido el actor, lo que se realizaba por el Director Financiero de Comtrend Iberia.

El actor dada su condición reportaba directamente al Presidente del Grupo G.S. Jenaro

NOVENO.- Entre el día 18 y 25 de agosto, entre Juan Alberto Consejero delegado de Comtrend Corporation y el actor se remitieron los correos que se aportan como documento 20 dándose por reproducidos.

En el año 2011 consta que en el grupo empresarial demandado se estuvo negociando la escisión del negocio de Comtrend Europa y Latinoamérica y la posibilidad de venderlo al demandante, que no consta que finalmente se llegara a producir.

DÉCIMO.- Obran al documento 19 de la demandada los movimientos bancarios de la cuenta Comtrend Corporation Holland BV dándose por reproducido.

UNDÉCIMO.- La Entidad Comtrend Iberia fue constituida por escritura de fecha 29-12-06, siendo el actor uno de los administradores solidarios.

No se discute por las demandadas que las mismas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales.

DUODÉCIMO.- Consta que la Entidad Comtrend Corporation Holland BV ha formulado demanda penal frente al actor ante la Corte Francesa en los términos que constan al documento 27 aportado por la empresa que se da por reproducido.

DECIMOTERCERO.- En fecha 9-8-11 Don. Fidel presentó carta de dimisión de su cargo de Administrador en Comtrend UK (documento 9 de la parte actora). En fecha 4-8-11 la Entidad Grupo BT había remitido una carta a Comntrend Coporation Holland de la que depende Comtrend UK en los términos que constan en el documento 10 de la parte actora. El consejero delegado de dicha Entidad Carlos María remitió una carta al grupo BT disculpándose por lo sucedido (documento 9 del actor).

DECIMOCUARTO.- En noviembre del 2010 entre el actor y Don. Fidel se remitieron los correos que se aportan como documento 12 por la actora.

DECIMOQUINTO.- En fecha 14-7-11 el actor remitió una carta al Presidente del Consejo de Administración de la demandada, Don. Jenaro sobre la situación de la empresa (documento 24 de la demandante) y el Sr. Juan Alberto consejero de la Sociedad le contestó mediante la carta que obra al folio 558 del procedimiento.

DECIMOSEXTO.- En fecha 15-9-11 el actor presentó papeleta de conciliación por resolución de contrato celebrándose el acto sin efecto el día 3-10-11.

La papeleta de conciliación por despido se presenta el día 28-10-11 y se celebra el acto sin efecto el 17-11-11.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimaron las demandas formuladas por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha cinco de junio de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha 20 de enero de dos mil doce , desestima las demandas acumuladas de Resolución de contrato a instancia del trabajador, e impugnación de la extinción de su contrato de trabajo por causa disciplinaria, interpuestas por el actor frente a todas las empresas codemandadas.

Frente a la misma se formaliza, por su representación letrada, Recurso extraordinario de Suplicación al amparo procesal del art. 193 a), b), y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que es impugnado por la representación de COMTREND IBERIA SL, COMTREND CORPORACIÓN, COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA y COMTREND CORPORATION HOLLAND B.V.

SEGUNDO.-El primer motivo de Recurso se articula al amparo del art. 193 a) de la LRJS, solicitando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión al recurrente.

La infracción que se denuncia es la violación, por inaplicación, del art. 24. de la Constitución Española , en relación con el art. 5__h6_0094art>94 de la LRJS y el art. 144 de la L.E.C .

Este artículo dice que a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano ...se acompañará la traducción del mismo'. El recurrente pone en relación este mandato, con el hecho que se constata en el duodécimo de la Sentencia de instancia, en el que se dice que la Entidad Comtrend CorporatiónHollande BV ha formulado demanda penal contra el actor ante la Corte Francesa; dato éste que según refiere el propio hecho se constata en el propio documento que obra al folio 27, aportado por la empresa, y que está escrito en idioma francés, sin que se aporte la traducción oportuna al castellano. Se fundamenta el motivo, en que esta circunstancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, le ocasiona indefensión y por lo tanto la Sala, atendiendo a este primer motivo, debería acoger la nulidad de las actuaciones, para reponer los autos al momento anterior de la Sentencia y además como petición subsidiaria, se solicita de la Sala, la incorporación al Recurso de Suplicación de un certificado de abogados, que se acompaña con la formalización, donde se justifica, la inexistencia de demanda alguna contra el recurrente, todo ello de conformidad con el art. 233.1 LRJS en relación con los artículos 270 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24.1 de nuestra Constitución .

Ninguna de las dos peticiones de este primer motivo pueden ser acogidas por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación.

1.- En primer lugar, se ha de tener en cuenta que la tutela judicial efectiva, objeto de esta petición de nulidad, ( art. 24 de la CE ), presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989158), al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836), de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993116]).

'Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'.

En la propia sentencia el Tribunal Constitucional se pone de relieve la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 19951144, 1563) en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil (LEG 188927) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892).

El recurso de Suplicación, al que se ha accedido, no es una apelación ni una segunda oportunidad concedida por la Ley a la parte actora para hacer valer sus pretensiones y para pedir al Tribunal que vuelva a valorar toda la prueba, es decir, juzgar. Al ser un recurso extraordinario los motivos están tasados, de ahí que, cuando se pide la nulidad de lo actuado, y la reposición de actuaciones, el cauce del art. 193 a) de la Ley Reguladora , obligue a que se cumplan una serie de requisitos. Entre ellos está el de acreditar ante la Sala que se ha realizado la oportuna protesta en tiempo y forma, sobre la vulneración o garantía del procedimiento que, se alega, produce la indefensión. Aquí la aportación del documento al folio 27 en francés no ha sido protestado, la Magistrado lo ha entendido, valorado y expresada su convicción en el hecho duodécimo. No nos explicamos en que ha consistido la indefensión para ser merecedora de una nulidad procesal. Además, se pide la reposición de las actuaciones al momento de la sentencia, cuando, en todo caso, el momento procesal de aportación de prueba, en exclusiva, es el acto del juicio oral.

TERCERO.-El Segundo motivo de Recurso se formaliza al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denuncia la inaplicación del art. 218 de la LEC , en conexión con el art. 24 de la CE , y la doctrina jurisprudencial que cita.

El argumento del motivo, parece hacer relación a la incongruencia de la Sentencia, ex art. 218.1 de la LEC , por haber determinado, lo que es una obligación primigenia de la parte en una acción de despido, o extinción contractual, cual es fijar con claridad y precisión quien es la parte empleadora. Es decir el demandado.

La existencia del litisconsorcio pasivo necesario y la realidad del mismo, lo ha fijado el propio actor en sus demandas, a ellas nos remitimos.

La existencia de un grupo de empresas se declara como probada por la Magistrado de Instancia, en el hecho undécimo, a los efectos que nos ocupan.

De la prueba aportada en la instancia en conjunto, incluida la testifical, cuya valoración es exclusiva de la Magistrado a quo, vedada pues a esta Sala, se puede concluir que el actor realizaba su prestación de servicios como director general para Europa y America Latina, de todas las filiales 'subsidiarias' del grupo Comtrend Corporación.

De los hechos declarados probados y no contradichos ante esta Sala se puede afirmar que el actor, ha otorgado la legitimación, que ahora cuestiona a las Entidades Comtrend Corporation (Grupo Comtrend), con la que ha realizado las trasferencias de dinero cuestionadas en la carta de despido, y a la Sociedad matriz taiwanesa, en la persona de su consejero delegado.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos declarados probados siguientes:

1.- Por adición de los textos siguientes:

a) Hecho probado decimoséptimo.

El texto propuesto es el siguiente: 'En fecha 19 de agosto se acredita por Documento 5 del ramo de prueba del recurrente, Comtrend Iberia, S.L. manifiesta su deseo de cancelar el contrato de leasing del vehículo de empresa que disfrutaba el recurrente, viéndose obligado el recurrente a entregar dicho vehículo en los primeros días de septiembre como se acredita testificalmente por D. Indalecio '.

Se fundamenta en la grabación del acto del juicio oral y la prueba testifical.

Como se ha adelantado sólo se puede modificar la convicción de la Magistrado de instancia en base a prueba documental o pericial fehaciente, que demuestre sin contradicción o conjeturas, la equivocación de la Juzgadora. No cabe en el Recurso de Suplicación el apoyar la revisión de los hechos ni en prueba testifica ni en el acta del Juicio Oral.

b) Hecho probado decimoctavo:'En fecha 26 de agosto de 2011, D. Juan Alberto , anuncia el nombramiento de D. Rodolfo como nuevo Director General de Comtrend Iberia S.L. (Comtrend España), mediante mail que envía a toda la plantilla de Europa (euroteam) según documento 8 aportado por el recurrente'.

c) Hecho probado decimonoveno:'Según se acredita en el Documento 4 del ramo de prueba del recurrente, reconocido por la parte demandada, el 27 de agosto de 2011, Fidel pide al director financiero de Comtrend Iberia, D. Indalecio , que cancele la tarjeta de crédito de la compañía usada por el recurrente, la línea de teléfono móvil y retire el terminal de la compañía usado por el recurrente, que paralice los pagos o reembolsos debidos al recurrente, y que cancele cualquier gasto asociado a viajes previstos que deban ser sufragados por Comtrend Iberia S.L., produciéndose de facto todo ello durante la primera semana de septiembre de 2011.

Asimismo le pide que realice una lista de todos los bienes de la compañía y equipos usados por el recurrente y que proceda a solicitar al recurrente inmediatamente la devolución de todos.

En fecha 2 de septiembre de 2011, D. Juan Alberto , Consejero Delegado de Comtrend Corporation solicita directamente al recurrente que devuelva un listado de propiedades según se contempla en el Documento 4 del ramo de prueba del recurrente'.

Ninguno de los textos propuestos puede ser admitido, como nuevo hecho probado, porque su fundamentación adolece de los mismos defectos legalesantes expuestos. No debe olvidar el recurrente, que la tutela judicial efectiva la tiene satisfecha con la sentencia del Juzgado de lo Social, porque ésta es una jurisdicción de única instancia.

La naturaleza extraordinaria de la suplicación, ajena a la de una segunda instancia, exige necesariamente el cumplimiento de unas formalidades, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación del recurso. Debe contener, en primer lugar, una determinación de su objeto, en los términos exigidos en el artículo 193 y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone: en el escrito de interposición del recurso de Suplicación se expresarán con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Si se discrepa de la convicción del Juzgador, y, por lo tanto de los hechos probados, se ha de pedir la modificación en base a prueba documental o pericial fehaciente, oportunamente señalada y con la propuesta de un texto alternativo, justificando y razonando la equivocación del Juzgador en su valoración, tal y como exige el cauce procesal del art. 193 b).

En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

d) Hecho probado vigésimo.

El texto propuesto es el siguiente:'En fecha 18 de agosto de 2011, el recurrente tiene conocimiento de una convocatoria a una reunión en Brasil para finales de agosto (Documento 7 del ramo de prueba del recurrente), a la que asistiría D. Fidel y D. Armando (Director General de Comtrend USA), no convocándose a la misma al recurrente, y ni quiera informándole de ella, a pesar de las responsabilidades del recurrente sobre Latinoamérica'.

Se justifica en el documento que obra al folio 7 de la prueba del recurrente. Se pide su inclusión por la Sala en el argumento de que podría tratarse de un elemento constitutivo de un incumplimiento grave del empresario de sus obligaciones (sic) en aras de estimar la resolución del contrato instada por el actor con base al art. 50.1 ET .

Pese a esta justificación que esgrime la fundamentación del motivo, no apreciamos que las conclusiones extraídas se deriven del contenido del citado documento. El hecho de no ser llamado a una convocatoria de reunión en Brasil no indica, ni mucho menos prueba, 'la intencionalidad de Comtrend Corporation, de despojar al recurrente de sus funciones en Latinoamérica', (tal y como se literalmente se propugna en el recurso).

e) Hecho probado vigésimo- primero.

La redacción propuesta es la siguiente:'Según se acredita mediante la testifical de D. Indalecio a las 15 horas 36 minutos de la grabación de la vista oral, al recurrente se le quitan todas las herramientas necesarias para el desarrollo de su trabajo los primeros días de septiembre'.

Es el propio tenor literal del hecho que se intenta introducir el que, por si mismo y sin mas consideraciones, ya lleva implícita la negativa de su admisión.

2.- Se solicita la Modificación y/o supresión de los siguientes hechos probados de la Sentencia de Instancia.

a) Para que el hecho probado primero quede redactado de la forma siguiente:'D. Fermín , con carta de Identidad Francesa NUM000 , en fecha 25-9-01 comenzó a prestar servicios para COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA, en virtud de un contrato de trabajo suscrito en esa fecha con dicha entidad, en los términos que constan en el documento 1 aportado por la empresa y documento 1 aportado por el recurrente que se dan reproducidos. En dicho contrato, se indica que el recurrente es contratado para prestar servicios en la empresa COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA con carácter indifinido y como Director de Ventas, asignándole el territorio de Europa Occidental. En fecha 14-6-11, se comunica al recurrente que con efectos del 1 de julio de 2011 dejará de ser trabajador de COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN para pasar a ser trabajador de COMTREND IBERIA S.L., quien se subrogará en la posición de su anterior empleadora, ocupando el recurrente en los últimos años el puesto de Director General de Europa y Latinoamérica y Director General de Iberia'.

La justificación del motivo es la siguiente: Entiende el recurrente que 'la entidad que le despide es COMTREND IBERIA SL su entidad empleadora, no Comtrend Corporación, la cabecera del Grupo Comtrend, y que la persosa que suscribe la carta de despido es D. Juan Alberto , consejero delegado de Comtrend Corporation sin poderes de representación en Contrend iberica Sl.'.

Esta afirmación se contradice con los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, concreta y específicamente con el hecho undécimo, que declara expresamente que 'no se discute por las demandadas que las mismas constituyen un grupo de empresas'.

La existencia de un grupo de empresas, se niega por el recurrente, para hemos de poner en relación la modificación del hecho probado primero, que ahora examinamos, con la modificación, que también pide, del hecho undécimo. Este último no se apoya en prueba documental alguna. Sólo en las propias alegaciones vertidas por la parte actora. No vamos a volver a reiterar las razones procesales que impiden a esta Sala entrar a valorar lo que el recurrente solicita, que está fuera de los cauces del Recurso de Suplicación.

Por estas razones ni el hecho primero y el undécimo deben ser alterados.

b) Para que el hecho Probado tercero quede redactado de la forma siguiente:'En fecha 16-9-11 COMTREND CORPORATION remite una carta al recurrente a través de sus abogados, indicándole que está suspendido de empleo y sueldo, en los términos que constan en el documento 21 de la empresa que se da por reproducido'.

El recurrente conecta la fundamentación de esta nueva redacción con la adición anteriormente examinada de inclusión de un hecho probado nuevo bajo el número decimoséptimo.

Esta conexión, lleva inevitablemente a su desestimación, ya que si no se ha admitido la premisa necesaria de la nueva rectificación, ésta deviene imposible.

c) En este motivo se solicita la nueva redacción solo del comienzo del hecho probado cuarto, con un nuevo texto, que además de incluir expresiones que predeterminan el fallo, reitera lo que ya le ha sido denegado en esta resolución y que además no tiene el apoyo documental que cita. Se trata de extraer conclusiones partidistas de unos documentos que han sido valorados en conjunto con toda la prueba por la Magistrado de Instancia en el ejercicio exclusivo que la Ley le otorga de esta facultad y sin que la Sala aprecie, que su juicio valorativo sea ni equivocado ni erróneo.

d) Respecto al hecho probado sexto, se trata de introducir, sin prueba documental alguna que lo avale, laexpresión 'explícitamente', para justificar la declarada, en dicho hecho sexto, probada ausencia de autorización alguna para que el recurrente realizase la transferencia que constituye el hecho voluntario y culposo causa de su despido disciplinario.

f) Se propone la supresión del hecho probado décimo, como petición subsidiaria a la solicitud de nulidad de actuaciones, por lo expuesto y alegado en su momento, respecto a la circunstancia de que la Magistrado Juez, ha tenido en cuenta valorado y leído, un documento en francés. Vuelve el recurrente a faltar a las normas mínimas de construcción de un recurso de Suplicación, estructurando articuladamente los motivos de revisión de hechos vinculados a la prosperidad de otros.

Volvemos a reiterar la defectuosa formalización del motivo y la desestimación.

g) Igual conclusión hemos de llegar sobre la petición de modificación del hecho probado undécimo. La inclusión en el mismo de quiénes sean los administradores solidarios de Comtrend Iberica, es irrelevante al fallo de la sentencia que se recurre, y las consecuencias que se pretenden derivar de dicha inclusión, que expresamente se rechaza, ya están excluidas y son mera reiteración de los motivos de recurso ya examinados. Vuelve a realizar el recurrente, su discurso argumental en base a sus propias alegaciones y al contenido del acta del juicio oral, que, como ya hemos dicho , no puede servir de base para modificación alguna por este Tribunal.

h) La modificación del hecho probado duodécimo, subsidiaria, a la prosperabilidad de los motivos anteriores no resulta procedente.

i) Respecto al Hecho Probado decimotercero, la modificación propuesta se apoya en el documento que obra al folio 9 del ramo de prueba del recurrente. El texto propuesto es el siguiente:'En fecha 9-8-11, Don. Fidel presentó carta de dimisión de su cargo de Consejero en Comtrend UK (documento 9 de la parte recurrentea), notificándolo al Sr. Carlos María , consejero delegado de dicha entidad, y sin comunicarlo al recurrente, quien también era Consejero de Comtrend UK, siendo éste informado de ello por Carlos María . En fecha 8-8-11 la Entidad Grupo BT había remitido una carta a Comtrend Corporation Holland, B.V., matriz de Comtrend UK en los términos que constan en el documento 10 de la parte recurrentea. Carlos María remitió una carta al grupo BT disculpándose por lo sucedido (documento 10 del recurrente)'.

En realidad la inclusión hace referencia a la situación profesional Don. Fidel , y un intento de proyección sobre el objeto del despido del recurrente y sobre los alegados incumplimientos previos de la empresa.

En este punto, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo de revisión de hechos, se puede resumir sistematizándola, por un lado sobre los requisitos atinentes al hecho probado objeto de revisión, por otro sobre los referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo:

En los primeros, a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya realizado el juzgador a quo; b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total; c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso; d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales) no coincidentes, sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso; e) en cualquier caso, el error ha de ser trascendente.

Como antes dijimos, el recurso no es técnicamente correcto valora prueba no sólo documental, sino también recurriendo a las inhábiles prueba de confesión (declaración de la parte) y testifical, tratando de hacer prevalecer su personal criterio sobre el objetivo e imparcial del Juzgador, pues discrepa de cada una de las conclusiones que éste establece en su resolución.

Las anteriores afirmaciones sirven, también, para desatender la revisión del hecho probado decimocuarto.

QUINTO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de las siguientes normas sustantivas:

1.- Por inaplicación, del art. 50.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Se declara probado que todos los hechos que se señalan en la sentencia de instancia como posibles incumplimientos por parte de la empresa, se producen simultáneamente o con posterioridad al día 26 de septiembre de dos mil once, fecha en la que el Grupo Empresarial, tiene conocimiento de la transferencia realizada por el recurrente, de fondos de la empresa, a una cuenta particular. Esta afirmación también es reconocida en el propio escrito de recurso.

En definitiva, el argumento que se sigue por el recurrente, para considerar y justificar ante esta Sala, que el fallo infringe el art. 50.1 del E.T , es que, aunque, se reconoce que todos los hechos que fundamentan la demanda de extinción a instancia del trabajador, por previos incumplimientos graves y reiterados de las obligaciones empresariales, viene determinados o son la causa del hecho principal del que deriva el despido, este dato debe de obviarse, porque la suspensión de sus altas e importantes funciones, no se le comunicó formalmente al actor, hasta el 16 de septiembre.

Este argumento no destruye la fundamentación jurídica del fallo de instancia. Hemos de partir de la afirmación, reiteradamente admitida y declarada probada de que el actor, que asumía una posición laboral de especial responsabilidad, visibilidad e influencia, con amplios poderes de actuación y decisión, debe asumir igualmente las consecuencias de sus actos, concretamente, del que sirve de imputación para su despido. Siendo esto así, ninguna censura jurídica cabe oponer a la decisión de la Magistrado de instancia, en cuento no aprecia, y así declara probado, que existan incumplimientos previos de la empresa que puedan dar lugar a admitir una extinción del contrato a instancia del trabajador.

2.- La infracción de los artículos 55.1 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS, tampoco puede ser estimada por la Sala en base a los siguientes fundamentos.

a) El art. 55.1 del E.T , porque, partiendo del inalterado relato de hechos probados, el despido del actor ha sido efectuado por quien es su empresario, que tal y como se establece en el hecho probado once, es un grupo de empresas y dentro de éstas, por el consejero delegado de la empresa matriz.

Cuando una sociedad, forma parte de un grupo, la cuestión esencial es determinar quien es el empresario que cumple con las previsiones del art. 1.2 del E.T , si la sociedad, concreta con la que se ha realizado el primer contrato del actor, (hecho primero); en fecha 25 de septiembre de 2001, la empresa COMTREND CORPORATION ESPAÑA, para dirigir las ventas de Europa occidental, o bien lo es una empresa subrogada en el grupo, (COMTREND IBERIA S.L.) con la que el actor realizócontrato en 14 de junio de dos mil once, un contrato para desempeñar el puesto de Director General del GRUPO COMTREND, para toda Europa y Latinoamérica.

La tesis del recurrente, anulada por los propios hechos probados, es que Comtrend Iberia Sociedad de Responsabilidad limitada, tiene personalidad jurídica propia, e además es independiente del Grupo Gomtrend. Esta afirmación no puede servir de premisa, para fundamentar la denuncia jurídica.

La clave para la respuesta la sigue dando el art. 1.2 del E.T , al definir al empresario como la persona física o jurídica, que recibe la prestación de los servicios del actor, de forma personal, voluntaria, remunerada y dentro de su ámbito de dirección y organización. Los hechos relatados en la Sentencia de Instancia, evidencian el sometimiento del actor al ámbito de dirección y organización de Comtrend Corporation y del consejero delegado que asumió el poder de dirección para, una vez descubierta por la empresa la transferencia bancaria a su favor, sin autorización de la empresa y realizar y asumir todos los actos que oportunamente relata la sentencia recurrida y que concluyeron con el despido disciplinario del actor.

Ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo que estimamos es correcto y que expresamente confirmamos, desestimando todos los motivos de recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha veinte de enero de dos mil doce , en virtud de demandas formuladas por la parte recurrente frente a las empresas COMTREND IBERIA S.L., COMTREND CORPORATION, COMTREND CORPORATION OFICINA DE REPRESENTACIÓN EN ESPAÑA y COMTREND CORPORATION HOLLAND B.V., sobre Despido (Resolución de contrato), confirmando la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-3420-12 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.