Sentencia Social Nº 540/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5314/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 5314/2014

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 28 de gener de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 540/2015

En el recurs de suplicació interposat per Mutual Midat Cyclops a la sentència del Jutjat Social 13 Barcelona de data 14 de març de 2014 dictada en el procediment núm. 935/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Rodolfo i AlstomTransporte, S.A., ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 8 d'octubre de 2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de març de 2014 , que contenia la decisió següent: ' Acceptar la demanda interposada per Rodolfo contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mutual Midat Cyclops, i Alstom Transporte, S.A., per tant:

1- Revoco la resolució administrativa impugnada, i declaro el demandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Total, derivada de Accident de Treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 55 per cent de la base reguladora de 3.074,10 € mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des de 10/06/2010.

2- Estableixo un termini de dos anys des de la data d'aquesta sentencia a partir del qual podran les parts instar la revisió del grau per agreujament o milloria.

3- Condemno als demandats a atenir-se a l'anterior declaració, i a Mutual Midat Cyclops, a constituir en el Servei Comú de la Seguretat Social, el capital cost de renda adient per a cobrir l'esmentada prestació, sens perjudici de les responsabilitats legals de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i la Tresoreria General de la Seguretat Social '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primer.- El demandant Rodolfo , nascut el dia NUM000 /1978, i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM001 , prestava serveis com a Mecànic - Ajustador per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 08/08/2008, a instancia de la Mutua que cobreix les contingències professionals, presentada el dia 21/05/2010. Es va iniciar expedient per a la valoració d'Incapacitat Permanent, la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, el 04/06/2010 va emetre informe-proposta, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 21/06/2010, en la que es reconeix el demandant en situació d'Incapacitat Permanent amb Lesions Permanents no Invalidants, derivada de Accident de Treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: 'Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-asragalina en menos del 50 por 100. Cicatriz post-quirurgica'.

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia que fou desestimada per nova resolució de 07/09/2010.

Quart.- Les lesions que afecten el demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: Turmell dret: Fractura del cap del 3º i 4º metatarsià del peu dret, fractura diafisària obliqua del 5º metatarsià del peu dret, fissura en el terç distal del peroné del peu esquerra. Intervenció quirúrgica el febrer de 2009 amb osteotomia del peroné implantant material de osteosíntesis, i desbridament, advertint lesió osteocondral a la cúpula astragalina externa de grau III, per la que es practica mosaicoplàstia mitjançant artroscòpia del genoll. Evolució amb tumefacció, edema, dolor en la zona mal leolar sobretot en carrega, lesió osteocondral en la part externa de la cúpula astragalina. Es prescriu ortesi plantar, no obstant persisteixen les metatarsàlgies.

Turmell esquerra: Fractura del cap del tercer metatarsià, i fractura obliqua del 5º metatarsià, artrosi posttraumàtica amb lesió osteocondral grau III a la zona externa de la cúpula astragalina.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada és: 3.074,10€ pel grau de Total. Pel grau de Parcial, la base reguladora mensual es la de3.074,10€. I els efectes econòmics des de 10/06/2010 .

Sisè.- La professió del demandant com a ajustador - muntador es desenvolupava en jornada continuada de 8 hores diàries amb pausa de 15 minuts, instal lant a les unitats ferroviàries que fabrica l'empresa diversos panells i peces a l'interior dels vagons i en qualsevol nivell i recorregut del vago, d'uns 20 meres en que s'hi ha de desplaçar contínuament utilitzant banquetes o petites escales per les zones elevades, aixi com eines i maquines neumàtiques, efectuant la feina majoritàriament dempeus i si no en postures ajupit, agenollat o estirat al terra. Tambe precisa desplaçament a la zona de treball per aprovisionar materials, pujant i baixat de plataformes a uns 2.5 metres d'altura mitjançant escales tor transportant materials o eines. Diversos cops durant la jornada desplaçaments mes llargs de entre 300 i 600 metres a unitat ja dipositades en la via.

Setè.- El 10/6/2010 el demandat va esser canviar de lloc de treball per impossibilitat de desenvolupar amb eficiència el de mecànic - ajustador que fins llavors venia desenvolupant, passant del Taller d'acabats com a ma d'obra directa, al Departament de Enginyeria, com a empleat i desenvolupant tasques de delineant - projectista.

Vuitè.- El durant els cinc dies sotmès a investigació (el 14, 16, 22, 23 i 26 de març de 2011), el demandant efectuava desplaçaments des de casa al pàrking del cotxe, conduïa el vehicle en petits trajectes urbans a la ciutat de Mataró on resideix. dos dels dies surt a passejar amb dos gossos per un camí no enquitranat pròxim al seu domicili, el passeig dura 24 minuts (de les 9:16 a les 9:40) entre anada i tornada al domicili, el primer dia, i el segon 28 minuts (de les 8:57 a les 9:25). Un tercer dia surt amb els gossos, acompanyat de la seva esposa i es desplacen en cotxe fins a un parc on romanen asseguts en un banc mentre els gossos joguinegen pels voltants, i després entren al centre comercial pròxim.

Tercer.Contra aquesta sentència la part codemandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que estima la demanda i declara a la demandant en situació d'incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual, derivada d'accident de treball, presenta recurs la defensa de la Mútua demandada, que ha estat impugnat per la defensa de la part demandant.

SEGON.Postula la recurrent, com a primer motiu de recurs, la revisió fàctica a l'empara del què preveu l'apartat b) de l' art. 193 LRJS . Als dits efectes es sol licita la modificació dels fets provats primer, quart i setè de la sentència.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Aplicant la doctrina al cas concret, s'han de valorar les modificacions proposades:

A- Del fet provat primer, del que es demana que es faci constar que la categoria professional del demandant és de Oficial de 3ª, mecànic-ajustador. Cita com a documents de referència els que consten als folis 166, 167-168; 176 a 183 i 200. Aquesta proposta no pot ser atesa ja que, com indica l'escrit de impugnació del recurs, la mateixa resolució administrativa de l'INSS estableix que la professió habitual del demandant és mecànic-ajustador (foli 73) i per tant es tracta d'un fet no controvertit en el judici, que de fet no discuteix el recurrent, ja que la categoria que pretén, mantenint les funcions que admet del lloc de treball, a que era destinat, no resultaria transcendent.

B- Del fet provat quart, interessa que es modifiquin el relat de les lesions que pateix el demandant, de les que fa un relat alternatiu, en base als informes mèdics que consten en els folis 1 al 8 del ram de prova de l'actora; folis 84-85, del ram de prova de l'INSS i folis 117 a 120, del ram de prova de l'entitat recurrent.

Aquest fet tampoc pot ser revisat, ja que el recurs fa referència a una valoració de documents que ja han estat tinguts en compte pel magistrat del jutjat social, sense que l'error material i evident es faci palès. Per tant, també es desestima.

C- Del fet provat setè, es demana la modificació, en el sentit de què es substitueixi la referència a què el canvi de lloc de treball del demandant es va fer per la 'impossibilitat d'aquest de desenvolupar amb eficiència el lloc de mecànic ajustador que fins llavors venia desenvolupant', per l'argument que va ser canviat de lloc de treball per de delineant-projectista, per existir major càrrega de treball en el Departament de Enginyeria. Basa la pretensió en el document 201, del ram de prova de l'empresa, del que no es dedueix la causa indicada, que només té suport en les pròpies afirmacions del recurs. Per tant, s'han de desestimar totes les modificacions proposades.

TERCER.Com a segon motiu del recurs, emparat en l'apartat c) de l' article 191 de la Llei foral, denúncia la Mútua recurrent la infracció de l ' article 137 de la LGSS , en els seus apartats 2, 3 i 4, indicant que les patologies declarades provades no incapaciten al demandant per a l'exercici de la seva professió habitual, ni tampoc es pot valorar que puguin afectar a un 33% de les tasques pròpies de la seva professió; per la qual cosa, la limitació que pateix, no s'ha de valorar com a incapacitat per a les tasques essencials de la seva professió u ofici, ni total ni parcialment, i demana la revocació de la sentència, amb confirmació de la resolució administrativa de l'INSS.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establer a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969- la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altre - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Doncs bé, en el present cas l'actor, s'ha declarat provat que la professió exercitada fins al moment de l'accident era mecànic- ajustador. Que pateix unes seqüeles localitzades als dos turmells, que concretament al dret, després del tractament instaurat, es descriuen com: 'evolució amb tumefacció, edema, dolor en la zona mal.leolar sobretot en càrrega, lesió osteocondral en la part externa de la cúpula astragalina. Es prescriu ortesi plantar, no obstant, persisteixen les metatarsàlgies'. En el turmell esquerra: 'artrosi postraumàtica amb lesió osteocondral grau III a la zona externa de la cúpula astragalina'.

La descripció de les malalties actual fa que estigui impossibilitat per a fer una feina que li comporti una exigència de deambulació i bipedestació continuades. Posant això en relació al fet provat sisè - que descriu la professió que realitzava de manera detallada, indicant que treballava instal.lant diversos panells a les unitats ferroviàries que fabrica l'empresa, a l'interior dels vagons, d'uns 20 m. En que 's'hi ha de desplaçar contínuament utilitzant banquetes o petites escales per a les zones elevades, així com eines i màquines pneumàtiques, efectuant la feina majoritàriament dempeus i si no en postures ajupit, agenollat o estirat a terra.' Que li calia desplaçar-se a la zona de treball per aprovisionar materials, pujant i baixant plataformes a uns 2.5 m d'alçada; que diversos cops durant la jornada laboral feia desplaçaments més llargs de entre 300 i 600 metres, a unitat ja dipositada en la via - ha de donar lloc a ratificar la valoració del magistrat del jutjat social, ja que s'evidencia que l'actor està impedit per a dur a terme les tasques essencials de la seva professió, atenent a les limitacions descrites en els turments, que no li permeten fer una feina que no sigui bàsicament sedentària. No es constata la infracció de l' article 137 de la LGSS , que ha estat correctament aplicat en la sentència, d'acord amb la interpretació de la jurisprudència dictada en la matèria abans exposada. En conseqüència, s'ha de desestimar el recurs de suplicació i confirmar la sentència de instància.

QUART.Ja que la part recurrent no gaudeix del benefici de justícia gratuïta, en ser desestimat el recurs, han de declarar-se les costes de lletrat per la impugnació del recurs, al seu càrrec, i la pèrdua del dipòsit, per aplicació dels articles 202 i 233 de la LRJS , que regulen el principi del venciment.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació interposat per MUTUA MIDAT CYCLOPS contra la sentència dictada pel Jutjat del Social número 13 dels de Barcelona, de data 14 de març de 2014 , en les actuacions número 935-10, seguides per incapacitat permanent derivada d'accident de treball, instades per Rodolfo contra la referida recurrent I l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i l'empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A., i, en conseqüència, confirmen en tots els seus punts la sentència dictada.

Acordem la pèrdua del dipòsit per recórrer, quantitat a les que es donarà la destinació legal, i la imposició de les costes a MUTUA MIDAT CYCLOPS, que xifrem en 400 euros a favor de la lletrada impugnant del recurs de suplicació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.