Sentencia Social Nº 540/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 921/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 921/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2012/0013152

Procedimiento Recurso de Suplicación 921/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 1073/2012

Materia: Seguridad Social (Viudedad/Orfandad/A favor familiares)

Sentencia número: 540

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 921/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS SANCHEZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Ángel Daniel , contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número 1073/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Ángel Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Pensión de Viudedad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Ángel Daniel , con DNI NUM000 había contraído matrimonio con Dª Teresa , la cual falleció el 09/08/2004.

SEGUNDO.- En fecha 17/04/2012 el actor solicitó prestaciones de viudedad.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 25/04/2012 fue aprobada la prestación de viudedad a los solos efectos de obtener la condición de pensionista pero sin pensión económica, reconociendo a estos efectos una base reguladora de 0 euros, un porcentaje del 52 % y una fecha de efectos económicos del 17/01/2012.

Para el cálculo de la base reguladora el INSS tomó en consideración el período del 10/08/2002 al 09/08/2004, período en el que no consta ninguna cotización.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 19/07/2012. QUINTO.- La causante Dª Teresa acredita un total de 5.855 días cotizados. El último período cotizado transcurrió del 20/09/1966 al 05/04/1976.

SEXTO.- El actor causó alta en el Régimen General el 01/01/2000; su grupo de cotización es el 09, correspondiente a oficiales 3ª y especialistas'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ángel Daniel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/12/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/09/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos en la que se solicitaba se 'dicte sentencia por la que condene al INSS a tomar en cuenta las bases de cotización anteriores a la fecha en que la causante dejó de cotizar, esto es, las bases de cotización ingresadas antes del 05 de abril de 1976, calculando la base reguladora del modo más favorable para el solicitante, aplicando, a posteriori, los incrementos de mejoras y revalorizaciones que resulten de aplicación desde la fecha del fallecimiento de la causante, esto es, el 09 de agosto de 2014, a la pensión resultante'.

Frente a la misma se alza en suplicación la representación legal del demandante formulando cuatro motivos con destino a censurar jurídicamente la sentencia recurrida.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 , y en los tres motivos siguientes sin indicar infracción alguna que hubiera cometido la sentencia, reitera en esencia los mismos argumentos en torno a la infracción de la doctrina de la sentencia señalada, por lo que se resuelven de forma conjunta dada su interrelación.

El recurrente entiende en esencia que la selección del período que habrá de escogerse para el cálculo de la base reguladora, se debería fijar en función de los 24 meses anteriores a la fecha en que Dª Teresa cesó y dejó de cotizar, revalorizándose tal y como recoge la sentencia que se cita desde la fecha de fallecimiento.

La cuestión objeto de controversia es si, ante la ausencia de cotizaciones en los 15 años que preceden al hecho causante y no estando prevista su integración con bases mínimas, debe partirse en tal caso de una base reguladora '0' con reconocimiento de la pensión en su cuantía mínima cuando proceda o si debe integrarse la laguna normativa partiendo de las últimas bases de cotización con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes.

La jurisprudencia unificadora en sentencia de 18-12-2013, rec. 530/2013 ,con cita de las SSTS/IV 21-marzo-2012 (rcud 1677/2011) EDJ 2012/77158 y 13-diciembre-2012 (rcud 3640/2011 ) EDJ 2012/295713, razona en torno a la cuestión que 'estamos ante la existencia de una regulación incompleta sin duda producida por el desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad y que en todo caso el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero y por ello hay que concluir que si reconoce un derecho económico, debe establecerse su contenido patrimonial. Esta conclusión justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos del art. 4.1 del Código Civil EDL 1889/1. Por una parte, el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS EDL 1994/16443, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, porque: 1º) se está ante un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación; 2º) hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004) y en el Decreto 1646/1972 EDL 1972/1462, pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo y 3º) hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS EDL 1994/16443', precisando las referidas sentencias de casación unificadora que 'no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del paréntesis... sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas bases remotas), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 EDL 1972/1462 no tiene en cuenta las bases de cotización, sino la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión. En el presente caso la analogía es mayor con el Anexo VI. D.4, pues la causante percibía una pensión no contributiva que carece de base reguladora, al tratarse de una cuantía fija...'. Justificándose el cambio de doctrina jurisprudencial señalando que 'No desconoce la Sala la doctrina establecida por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (recurso 1904/2011 ) EDJ 2012/213333, que en un supuesto similar al presente..., desestimó el recurso de la actora y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, considerando que no podía aplicarse la denominada doctrina del paréntesis de conformidad con una reiterada doctrina de la Sala. Pero la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 2012 , porque, como ya se ha dicho, no estamos ante la aplicación de la técnica del paréntesis, porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente ( art. 140.4 LGSS EDL 1994/16443) y de jubilación ( art. 162.1.2 LGSS EDL 1994/16443), no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y el art. 7 del Decreto 1646/1972 EDL 1972/1462 remite en casos similares a una actualización de la base reguladora, que en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante'.

2.- Por lo expuesto, para determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante o fallecimiento, supuesto no regulado en nuestra normativa de seguridad social, debe integrarse la laguna normativa partiendo de las últimas bases de cotización con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes aplicando, por analogía ex art. 4.1 CC EDL 1889/1, el Anexo VI.D.4 Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por Reglamento CEE 883/2004) y el art. 7.3 Decreto 1646/1972 EDL 1972/1462 ; lo que además, entendemos responde a la finalidad constitucional de garantía por parte de todos los poderes públicos de 'la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad ' a efectuar ' mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas '(arg. ex arts. 41 , 50 y 53.3 CE EDL 1978/3879)'.

Por lo expuesto, aplicando la doctrina precedente, la base reguladora aplicable debe componerse partiendo de las últimas bases de cotización en el período trascurrido entre el 20.09.1996 y 20.05.1981 con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes.

En cuanto a la fecha a partir de la cual deben aplicarse las revalorizaciones de la pensión de viudedad reconocida, si desde la fecha en la que la causante dejó de cotizar o desde la fecha del hecho causante de la pensión, es decir, desde el fallecimiento, también se ha pronunciado la jurisprudencia unificadora en la sentencia citada, estableciendo que esta debe ser 'la fecha en la que el causante dejó de cotizar' , indicando'(...) calculada la base reguladora partiendo de las últimas bases de cotización conforme a lo establecido en el primer motivo de este recurso, hay que calcular el importe 'teórico' inicial de la prestación y éste deberá ser revalorizado conforme a los criterios aplicables a las pensiones de igual naturaleza desde la fecha en la que el causante dejó de cotizar hasta la fecha del hecho causante de la prestación, es decir la fecha del fallecimiento, y sin perjuicio de las ulteriores revalorizaciones y mejoras que procedan a partir de esta última fecha(...)'.

Cuanto se deja razonado determina la estimación del recurso de suplicación debiendo reconocerse el derecho al recurrente a percibir la prestación económica correspondiente a la situación de pensionista de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora obtenida con el promedio de las cotizaciones del causante correspondientes a los 24 meses anteriores al 5/04/1976, más las revalorizaciones que para las prestaciones de igual naturaleza hayan tenido lugar desde esa fecha, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan, todo ello con efectos económicos de 17 de enero de 2012.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ángel Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.13 de los de Madrid, de fecha 4 de septiembre de 2015 , que se revoca. En su lugar, estimamos la demanda formulada por el ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y reconocemos su derecho a percibir la prestación económica correspondiente a la situación de pensionista de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora obtenida con el promedio de las cotizaciones de la causante correspondientes a los 24 meses anteriores al 5/04/1976, más las revalorizaciones que para las prestaciones de igual naturaleza hayan tenido lugar desde esa fecha, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan, todo ello con efectos económicos de 17 de enero de 2012, y debemos condenar y condenamos al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión señalada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0921-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

251658240

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0921-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15/9/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.