Sentencia SOCIAL Nº 540/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 787/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 787/16-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0009324
Procedimiento Recurso de Suplicación 787/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Procedimiento Ordinario 241/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 540
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 787/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ADRIAN BORREGO
VALVERDE en nombre y representación de AUTOBUSES HERRANZ SL y AUTOCARES HERRANZ SL,
contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en
sus autos número 241/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Franco frente a ALSA METROPOLITANA
S.A., IRISBUS SA, AUTOBUSES HERRANZ SL y AUTOCARES HERRANZ SL, en reclamación de Cantidad,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Franco , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios indistintamente para las empresas AUTOBUSES HERRANZ, S.L. y AUTOCARES HERRANZ, S.L. desde el 01/08/2008 hasta el 22/12/2014, fecha en que le fue notificado su despido por causas objetivas, con categoría profesional de Conductor, realizando servicios de línea regular de transporte de viajeros entre Madrid y distintas localidades, sobre todo San Lorenzo de el Escorial, así como servicio discrecional de viajeros (excursiones escolares, rutas, etc.), habiendo percibido en el último año trabajado un salario de 29.552,07 € brutos.

En dicha cantidad total estaban incluidas las cantidades percibidas por el actor en concepto compensación por 'Descansos y Festivos', que entre el 03/02/2014 y el 22/12/2014 ascendieron a 2.984,13 €.

Impugnado el despido a través de demanda que fue turnada a este mismo Juzgado y registrada con el nº 195/2015 de autos , se dictó Sentencia el 09/10/2015, que no consta recurrida, declarando su Improcedencia.

El actor no se incorporó a su puesto de trabajo.

A finales de diciembre de 2015, las empleadoras del demandante trasmitieron las concesiones de las líneas de autobuses y autocares, así como los propios vehículos que las realizaban, a las empresas ALSA METROPOLITANA, S.A. e IRISBUS, S.A., habiéndose subrogado estas últimas respecto de los conductores asignados a dichas líneas.

(Hechos alegados por la parte demandante, no controvertidos)

SEGUNDO.- Las empresas codemandadas se encuentran encuadradas dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Viajeros por Carretera de los servicios de transporte regular permanente de uso general urbano e interurbano de la Comunidad de Madrid con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el/la conductor/a (BOCM de 17/09/2013), que en sus artículos 14 º a 17 º y 34 º disponen: 'Artículo 14º.- Jornada laboral del personal de movimiento.

En los servicios interurbanos, cualquiera que sea su naturaleza, las horas de conducción no po¬drán exceder de nueve diarias salvo causas de fuerza mayor o inminencia del punto de destino. Tampoco podrán realizarse conducciones continuadas superiores a cuatro horas sin hacer las pau¬sas legalmente establecidas, salvo que la conducción de media hora más permita la llegada al pun¬to de destino.

Para los/las trabajadores/as que realicen servicios regulares permanentes de uso general, ya sean urbanos o interurbanos: - La jornada de trabajo será, en cómputo bisemanal, de 80 horas de trabajo efectivo.

- La jornada de trabajo se iniciará en el momento que el/la trabajador/a se haga cargo del vehículo o cuando sea convocado por la empresa y finalizará cuando haya terminado las la¬bores inherentes a su puesto de trabajo.

- En este tipo de servicios, para la duración, cómputo y retribución del toma y deje, se estará a los acuerdos o pactos existentes en cada empresa, respetándose los derechos adquiri¬dos en virtud de tales acuerdos o pactos.

En el caso de que no existiese acuerdo al efecto, el toma y deje será el que se acuerde a ni¬vel de empresa con la representación de los/as trabajadores/as, tomándose como referen-cia el tiempo realmente invertido en tales operaciones.

- Por el mero hecho de ser citado/a y no prestar relación laboral la empresa garantizará 4 ho¬ras y 30 minutos al empleado/a.

Artículo 14º bis.

No obstante a lo contemplado en los artículos anteriores, para todos los colectivos afectados por este Convenio Colectivo, el tiempo de trabajo se verá reducido en el valor de 3 días completos de trabajo en jornada plena.

Salvo pacto contrario, los días anteriormente señalados en que se concreta la reducción de la jornada y tiempo de trabajo se acumularán a los correspondientes períodos vacacionales de acuer¬do con la normativa aplicable al efecto. En los supuestos de fraccionamiento de vacaciones y a fal¬ta de acuerdo en relación con el disfrute de estos días, los pendientes, en su caso, se acumularán al último período vacacional.

Artículo 15º.- Descanso diario del personal de conducción.

El descanso diario entre jornada y jornada del personal de conducción será ininterrumpido ate¬niéndose a la Legislación vigente en esta materia en cada momento.

Artículo 16º.- Descanso semanal Con carácter general el descanso semanal será de dos días ininterrumpidos. Para el personal de movimiento será de cuatro días en cómputo bisemanal librándose dos días a la semana, salvo acuerdo entre la empresa y el/la trabajador/a.

El/la trabajador/a librará de forma que disfrute, al menos, tres domingos de cada doce.

El descanso semanal se avisará con una antelación mínima de 48 horas, y por escrito si el/la tra¬bajador/ a así lo requiere. El descanso semanal será obligatorio y no sustituible por compensación económica sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35.I.B.3 primer apartado.' Artículo 17º.- Partes de trabajo.

Todo el personal será provisto de un parte de trabajo o ficha de control por duplicado en el que se irán anotando todas las incidencias que se produzcan en el desarrollo de la actividad así como en las horas de inicio del servicio/s, finalización, horas extraordinarias, dietas, etc. Dichos partes serán confeccionados y entregados por los/las trabajadores/as a la empresa en el plazo máximo de 48 horas a la finalización de cada jornada, o de su regreso en los viajes de larga duración. El parte de trabajo será visado y firmado por la empresa entregándose un ejemplar al trabajador/a.

Las empresas vienen obligadas a facilitar mensualmente a los Comités de Empresa o Delegados/as de Personal o Delegado/a Sindical relación nominal detallada de todas las horas que eventualmente se hubieran realizado excediendo de la jornada establecida. Asimismo vienen obligadas a exhibir a los/as representantes de los/las trabajadores/as los partes de trabajo diarios de la plantilla de conductores/as cuando así lo soliciten'.

'Artículo 34º.- Concepto de salario.

Tendrán la consideración de salario la totalidad de las percepciones económicas de los/as trabajadores/ as, tanto en dinero como en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

En su artículo 35º, regula la Estructura salarial, indicando respecto de las Horas extraordinarias y respecto de las Dietas lo siguiente: '-Horas extraordinarias.

En los servicios regulares permanentes de uso general, ya sean urbanos o interurbanos, a los solos efectos del abono de las hora extraordinarias se consideran como tales las que rebasen las 80 horas bisemanales o las 9 diarias de trabajo efectivo. Su retribución será la que se recoge en la tabla salarial anexo I.

Las horas extraordinarias y las de presencia que regula el Real Decreto 1561/95 se considerarán estructurales a efectos de cotización a la Seguridad Social, por las características del Sector, siempre que reúnan los requisitos del Art. 1 º de la Orden de 1 de Marzo de 1.983'.

(....) ' -Dietas.

En la realización de aquellos servicios que permitan al trabajador/a comer, cenar o pernoctar en su domicilio, no procederá el devengo de la correspondiente dieta.

Para los/las trabajadores/as de los servicios regulares permanentes de uso general, urbanos o interurbanos, las dietas quedan establecidas en la forma y cuantía que a continuación se detalla: - Cuando por causas del servicio el/la trabajador/a salga de su residencia habitual tendrá derecho a una indemnización por los gastos que se le originen, ya sea de comida, cena o pernoctación que recibirán el nombre de dieta y cuyo importe se establece en 32,16 euros para cada una de las comidas y del 30% para la pernoctación y el desayuno. La distribución de la dieta de servicio regular será de 11,26 euros para cada una de las comidas y de 9,65 euros para la pernoctación y desayuno. Las dietas de servicios discrecionales realizados en un mismo día serán de 18,38 euros para el almuerzo y de 10,28 euros para la cena.

- Durante las horas de espera el tiempo destinado a comida o a cena y siempre que se abone dieta, no se computará como tiempo de trabajo'.

En su ANEXO III figuran las Tablas Salariales para el Año 2014, ascendiendo las retribuciones previstas para la categoría de Conductor y de Conductor/Perceptor a los siguientes importes: Salario Base: 1.065,19 €/mes Plus Convenio: 434,42 €/mes P.H. Nocturna: 0,98 Hora Extra: 12,65

TERCERO.- Durante el periodo comprendido entre el 03/02/2014 y el 22/12/2014, el actor inició y finalizó su jornada laboral a las horas indicadas en las columnas 3ª y 4ª del cuadro incorporado al hecho segundo de la demanda, teniéndose aquí por reproducidas, lo que en total ascendió a las horas y minutos especificados en la columna 5ª de dicho cuadro.

La suma total bisemanal de dichas horas y minutos consta en la 7ª columna de dicho cuadro que se tiene igualmente por reproducida.

El cómputo de las horas que figuran en la 7ª columna incluye: 1º) El tiempo transcurrido desde que el trabajador se hizo cargo del vehículo hasta que inició la conducción en la cabecera de la línea, o hasta que llegó al lugar de recogida de viajeros en servicios discrecionales, 2º) El tiempo de conducción efectiva, 3º) Las pausas u horas de espera, 4º) El tiempo empleado en la comida y/o la cena, y 5º) El tiempo transcurrido desde que el trabajador realizó la última parada hasta que terminó de realizar las labores inherentes a su puesto de trabajo.

En la columna 9ª del mencionado cuadro figura la diferencia resultante de restar, a las horas y minutos recogidos en la columna 7ª, media hora diaria como tiempo de comida.

Si el único tiempo deducible fuera dicha media hora de tiempo de comida, el actor habría realizado por encima de la jornada bisemanal ordinaria de 80 horas, el número de horas que figura en la columna 10ª del cuadro en cuestión, que durante el periodo reclamado sumarían 576,10 horas.

(Docs. nº 3 a 407 y 408 a 414 de la parte demandante, en relación con Pericial de D. Leovigildo ) Si tal como reclama el actor, cada una de las 576,10 horas que considera que superaron la jornada máxima legal debieran abonársele como extraordinarias, es decir, a razón de 12,65 € cada una de ellas, la cantidad resultante supondría 7.287,66 €.



CUARTO.- Las pausas realizadas por el actor durante el periodo al que se refiere su reclamación tenían una duración variable y podían llegar a ser de varias horas.

El tiempo de comida era muy variable.

(Testifical de D. Maximino )

QUINTO.- Durante el periodo reclamado (03/02/2014 y el 22/12/2014), el actor percibió en compensación por los Descansos y Festivos trabajador, y en concepto de Dietas, las siguientes cantidades: DESCANSOS Y FESTIVOS DIETAS FEBRERO/2014 263,25 € 575,00 € MARZO/2014 351,00 € 503,35 € ABRIL/2014 351,00 € 593,13 € MAYO/2014 263,25 € 703,57 € JUNIO/2014 351,00 € 781,74 € JULIO/2014 263,25 € 610,81 € AGOSTO/2014 263,25 € 396,99 € SEPTIEMBRE/2014 351,63 € 693,13 € OCTUBRE/2014 263,25 € 642,40 € NOVIEMBRE/2014 175,50 € 606,28 € DICIEMBRE/2014 87,75 € 395,65 € TOTAL: 2.984,13 € 6.502,05 €

SEXTO.- Las horas de inicio y finalización de la jornada de cada Conductor figuran recogidas en los denominados 'LISTADOS DEL CONDUCTOR', también denominados 'SAE' (Sistema de Ayuda a la Explotación), o 'Eventos de autobús'.

Se trata de unos tickets que imprime la máquina expendedora de billetes que está instalada en los autobuses y se activa al introducir el conductor su contraseña secreta, desactivándose de la misma forma, figurando en dichos tickets los siguientes datos: a) Código personal del conductor que lo utiliza b) Fecha y hora en que se inicia el servicio c) Código del autobús activado d) Importe de la recaudación por venta de billetes.

En este caso figuran en el ramo de prueba de la parte actora los Listados del Conductor de los días a los que se refiere la reclamación, teniéndose aquí por reproducidos.

En los 'PARTES DE TRABAJO DIARIOS' figura la hora de inicio del servicio, en código del vehículo, el origen, la información adicional que puede hacer constar el conductor, el destino, la línea, el tipo de servicio y las dietas devengadas.

Se tienen igualmente por reproducidos los Partes de Trabajo Diarios que obran incorporados al ramo de prueba de la parte actora.

SÉPTIMO.- En la nómina correspondiente a los 22 días trabajados en el mes de Diciembre de 2014 se hizo constar un devengo por el trabajador de 1.660,27 € netos, y en documento de liquidación y finiquito un devengo por la Paga de Navidad de 2014 por importe de 1.287,92 E netos, sumando dichas cantidades 2.651,63 € netos.

Sin embargo, solo se transfirieron al actor 2.651,63 €.

La diferencia asciende a 296,56 €.

Ello se debió a que la empresa descontó al actor, de la cantidad total adeudada, 221,57 € por deducciones correspondientes a la indemnización no exenta que le abonó el 22/12/2014, y además 75,00 € supuestamente anticipados al actor para gastos el 01/08/2008.

OCTAVO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 29/01/2015, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto el 16/02/2015'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por ALSA METROPOLITANA, S.A. e IRISBUS, S.A., y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Franco contra dichas codemandadas y contra AUTOBUSES HERRANZ, S.L. y AUTOCARES HERRANZ, S.L., debo condenar y condeno solidariamente a las cuatro empresas citadas, a abonar al actor 4.373,48 € que le adeudan por los conceptos reclamados en la demanda, mas el 10% de dicha cantidad en concepto de interés por la mora en el pago de la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AUTOBUSES HERRANZ SL y AUTOCARES HERRANZ SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/9/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion letrada de la demandada Autocares Herranz S.L. y Autobuses Herranz S.L. recurre en suplicación la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda formulada en reclamación de cantidad formalizando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal tercero proponiendo la siguiente redacción: 'Durante el período comprendido entre el 3 de febrero de 2014 y el 22 de diciembre de 2014 el actor inició el primer sevicio y finalizó el último servicio a las horas indicadas en las columnas 3 y 4 del cuadro incorporado al hecho 2º de la demanda, teniéndose aquí por reproducido'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada, no puede tener favorable acogida al tratarse de datos, recogidos en los autos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica, amén de que chocaría con lo ya recogido en el hecho probado sexto inmodificado. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 35 infine del Convenio Colectivo de Transporte Regular permanente de uso urbano e interurbano de la Comunidad de Madrid.

La recurrente estima que el tiempo que debería haberse descontado de las horas extraordinarias para la comida, tendría que ser superior a treinta minutos, sin embargo, ni indica qué tiempo debería computarse para dicha comida, ni ha tratado de modificar la resultancia fáctica, ni propuesto una redacción alternativa para viabilizar la variación del Hecho Probado Tercero en este concreto aspecto.

Considera la recurrente que la carga de la prueba correspondería al trabajador, olvidando que es la Juzgadora de instancia la que así lo ha estimado probado, admitiendo el descuento de treinta minutos del número de horas extraordinarias.

Olvida la que recurre que, a tenor de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 bis del R.D. 1561/95, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo:'El empresario es el responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles'. Se hace referencia, asimismo, a la necesidad de mantener ese registro durante tres años y facilitar copia de las horas trabajadas a los trabajadores.

El número 5 del artículo 35 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , establece con carácter general esta obligación para todos los empresarios, lo que se hace más necesario y obligatorio si cabe, tratándose de una actividad de conducción y de rutas largas y continuadas que mantienen al trabajador durante once y doce horas, no sólo en labores de conducción sino de trabajo efectivo, entendiendo por tal aquellos tiempos que tienen que estar disponibles para la empresa sin abandonar el centro de trabajo o, como en este caso, el propio vehículo.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Siguiendo en el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) se denuncia la infraccion de los arts. 10-4 y 10 bis-4 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre , art.

282de la LEC y jurisprudencia que se cita.

El motivo ha de desestimarse por lo siguiente: 1.- Inalterada por inatacada la resultancia fáctica en cuanto a lo que la recurrente denomina tiempos de espera, es evidente que el motivo no puede prosperar.

2.- En cualquier caso, olvida la recurrente que, como con acierto señala la juzgadora de instancia, de conformidad con el artículo 8.1 del RD 1561/1995 : 'Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga'.

3.- El artículo 14 del convenio colectivo de aplicación, transcrito en el Hecho Probado Segundo de la sentencia de instancia, bajo el título Jornada laboral del personal de movimiento, establece textualmente: 'La jornada de trabajo se iniciará en el momento en que el/la trabajador/a se haga cargo del vehículo o cuando sea convocado por la empresa y finalizará cuando haya terminado las labores inherentes a su puesto de trabajo'.

Es lo que se denomina 'el toma y deje', remitiéndose el convenio a los acuerdos existentes, en cuanto a su cómputo y retribución, entre la empresa y trabajadores o entre la representación legal de los trabajadores y los empresarios, circunstancias ambas que no concurren en el presente caso.

En el caso que nos ocupa, el trabajador iniciaba su jornada revisando previamente el autobús en la cochera, lo que era anterior a la puesta en marcha del mismo. Posteriormente iniciaba formalmente la prestación de servicios poniendo en marcha el autobús y realizando los servicios durante todo el día, finalizando la jornada al dejar y desconectar el autobús nuevamente en la cochera.

El trabajador no podía abandonar el autobús, pues aunque no estuviera conduciendo, tenía las llaves del mismo, su custodia, repasaba el vehículo y atendía a los pasajeros por lo que el tiempo de trabajo era siempre y en todo caso efectivo.

4.- En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia se establece textualmente: 'En el caso que nos ocupa se han acreditado por el demandante las horas de inicio y fin de su prestación de servicios durante todos los días trabajados en el periodo reclamado, y siendo el empresario el responsable de registrar sus tiempos de trabajo, debió practicarse a instancia de AUTOBUSES HERRANZ, S.L. y AUTOCARES HERRANZ, S.L., una prueba suficientemente acreditativa de los tiempos de presencia a los que se refiere el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/65 , en los que el trabajador se hubiera encontrado a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, o aquellos a los que se refiere el artículo 10.4 de dicho Real Decreto , es decir, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos; por lo que debe estarse a lo previsto en el mencionado artículo 8.1. según el cual 'se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga', máxime cuando el mencionado artículo prevé que las horas de presencia también se abonen, si bien con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Efectivamente, y como se recoge en el transcrito Fundamento de Derecho, el Art. 10.4 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , define los tiempos de presencia como aquellos en lo que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en el lugar de trabajo, aunque tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

Este no es el caso, y consecuentemente las sentencias que se citan, que se refieren, incluso, como la correspondiente al Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 29 de septiembre de 2014, a la solicitud formulada por un trabajador de los salarios correspondientes al tiempo de espera, nada tienen que ver con el tema aquí planteado.

La Magistrada a quo, en uso de las facultades que tan solo a ella competen, ha declarado probado que todo el tiempo a que se refiere la reclamación fue de trabajo efectivo, a tenor del Art. 8.1 del RD de referencia, que no existieron tiempos de presencia y que, en cualquier caso, era la empresa a la que le correspondía haber aportado el contenido del registro a que se refiere el número 5 del Art. 10 Bis del mismo RD.

A la vista de cuanto antecede, el motivo y el recurso se desestiman en su integridad, confirmándose la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de AUTOCARES HERRANZ S.L. y AUTOBUSES HERRANZ S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha 10 de junio de 2016 en virtud de demanda formulada por D. Franco contra las recurrentes, IRISBUS S.A. y Alsa Metropolitana S.A, en reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas al recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0787-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0787-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 27/9/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.