Sentencia SOCIAL Nº 540/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180002872
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1826/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 237/2018
Recurrente: Clemencia
Representante: FRANCISCO REAL TORO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 540/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veinte de marzo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Clemencia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Clemencia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21/5/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando parcialmente la demanda de prestaciones interpuesta por DOÑA Clemencia y demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo anular la resolución impugnada, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal declaración y con efectos al día en que se emitió el dictamen del EVI (23.11.17), con la actualización, deducciones o descuentos que procedan por circunstancias incompatibles, condenando a la parte demandada al pago de la prestación correspondiente (75%), siendo la base reguladora 931,76 euros, así como a estar y pasar por tales declaraciones.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 .58, se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad social, con el número NUM001 por su profesión de vigilante jurado, en noviembre 2017 solicita reconocimiento de Incapacidad permanente, derivada de enfermedad común. Su base reguladora es de 931,75 euros.



SEGUNDO .- Las funciones o tareas que realiza la actora son las propias de su categoría profesionlal.



TERCERO .- El 23.11.17 el Equipo de Valoración de incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, visto el Informe médico de síntesis del expediente del trabajador emitido por el equipo de valoración de incapacidades, determina: Cuadro clínico: Tendinopatía del supraespinoso en hombro izquierdo, intervenida quirúrgicamente el 24.10.17.



CUARTO .- El equipo de valoraciones del INSS propone la no calificación de la trabajadora como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



QUINTO .- Con fecha de 24.11.17 se resuelve por el INSS desestimar la solicitud de incapacidad permanente solicitada.



SEXTO .- La actora padece el siguiente cuadro clínico: Cervicalgia: Discopatías degenerativas C2-C3 a C6-C7; Protusiones discales posteriores en C3-C4; C4- C5; C5-C6; estenosis foraminal C3-C4 y C4-C5; atrosis acromioclavicular con pinzamiento del espacio subacromial. Descomprimida; Reinserción del tendón supraespinoso, tendinosis del tercio distal del infraespinoso. Tenotomía; Bursitis; Hemangioma; Discopatía L4-L5 con aparente contacto con raís L4 ipsilateral; protusión en disco intervertebral L1-L2 y L5-S1; artrosis trapecio metacarpiana; Metatarsalgia; fractura falange V dedo pie izquierdo; Fibromialgia; arritmias; angina de pecho; insuficiencia tricuspidea; derram percárdiaco posterior; dislipemia; disnea a moderados esfuerzos, varices.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 02/10/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, vigilante de seguridad de profesión de 59 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, solicitud desestimada en parte por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es estimada en parte por el Magistrado a quo, reconociéndole el grado de incapacidad permanente total por considerar que sus dolencias y limitaciones, si bien le impiden la realización de su quehacer de vigilante de seguridad, no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Y frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada en el grado de incapacidad permanente absoluta.

El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . El artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94 , AS 3598), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica. Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Sentado lo anterior, tras un atento examen del único motivo de revisión de hechos probados, esta Sala observa que el mismo contiene una crítica general a la sentencia de instancia, sin proponer texto alternativo a aquella redacción. Tal defecto, insubsanable por su entidad, conduce al rechazo de la pretensión revisoria pues lo contrario supondría la construcción del motivo de suplicación por este Tribunal, actividad que la Ley atribuye a la parte.

Por ello, la redacción de hechos probados queda inalterada.



TERCERO . Sin citar el cauce procesal, que no sería otro que el del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (193 y 194 del vigente Texto Refundido), definidores del grado de incapacidad permanente absoluta. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante, además de incapacitarle para el normal desempeño de su quehacer laboral habitual, le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

El actor sufre un cuadro de cervicalgia; discopatías degenerativas C2-C3 a C6-C7; protusiones discales posteriores en C3-C4; C4-C5; C5-C6; estenosis foraminal C3-C4 y C4-C5; atrosis acromioclavicular con pinzamiento del espacio subacromial descomprimida; reinserción del tendón supraespinoso, tendinosis del tercio distal del infraespinoso; tenotomía; bursitis; hemangioma; discopatía L4-L5 con aparente contacto con raís L4 ipsilateral; protusión en disco intervertebral L1-L2 y L5-S1; artrosis trapecio metacarpiana; metatarsalgia; fractura de la falange del quinto dedo del pie izquierdo; fibromialgia; arritmias; angina de pecho; insuficiencia tricuspidea; derrame percárdiaco posterior; dislipemia; disnea a moderados esfuerzos y varices. Tal cuadro de patologías le imposibilita para la realización de esfuerzos físicos, por lo que ya fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de vigilante de seguridad por exigir esfuerzos físicos y posturales para los que se encuentra impedida. Ahora bien, como las enfermedades descritas no le impedirían para permanecer en posiciones de sedestación continuada, fácilmente se colige que la demandante, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Clemencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga con fecha 21 de mayo de 2.018 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.