Sentencia SOCIAL Nº 5402/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3445/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2015 - 0001409

F.S.

Recurso de Suplicación: 3445/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 26 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5402/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 3 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 270/2015 y siendo recurrido/a Clanser, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17-4-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA María Virtudes con NIE NUM000 , contra la empresa CLANSER, SA sobre despido, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de fecha 4/3/15 y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la presente demanda.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA María Virtudes , mayor de edad, con NIE NUM000 , inició prestación de servicios para la empresa CLANSER, SA que subrogó a la anterior adjudicataria del contrato de servicios de limpieza SERVEIS ARENSIS, SL quien a su vez subrogó a la anterior adjudicataria FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA con una antigüedad reconocida de 1.09.2009 en el centro de enseñanza sito en la localidad de Castellvell del Camp, CEIP Sta. Anna, con la categoría profesional de Limpiadora y un salario de 1.135,02 €/brutos al mes a efectos de indemnización ( 37,32 €/día a efectos de indemnización).

La actora desempeñaba sus servicios mediante un contrato de fijo-discontinuo, siendo 2 los meses al año en los que no prestaba servicios; tenía una jornada de 31 horas semanales, siendo su horario de lunes a jueves de 15.45 a 22:00 y los viernes de 16:00 a 22:00 horas

El Convenio Colectivo es de Limpieza Edificios y Locales de Cataluña.

(Hechos pacíficos que se corroboran con las nóminas de la actora de los doce meses anteriores al despido que obran como docs. 10 a 18 del ramo de prueba de la demandada, con los docs. 3, 4 , 6, 7 y 8 del ramo de prueba de la actora en relación a las subrogaciones y antigüedad, con el doc 5 y del ramo de prueba de la actora y el 5 de la demandada a efectos de la determinación del horario, y doc 2 de la actora y 5 de la demandada a efectos de determinación de la categoría profesional. El Convenio Colectivo se determina por la actividad de la empresa y el doc 2 y 3 de la demandada y el doc 2 de la actora)

SEGUNDO.- En fecha 4.03.2015, le fue entregada carta de despido disciplinario alegando la empresa una trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y falta de lealtad por 3 hechos:

1.- deplorable estado de limpieza de las instalaciones cuya limpieza tiene asignada la trabajadora y total falta de higiene detectadas a raíz de la supervisión efectuada en fecha 30.10.2014, donde Doña María Inmaculada y Don Victor Manuel , supervisores de la actora, habían observado suelos sucios, papeles, tizas y polvo en las mesas

2.- falta de higiene observada por Doña María Inmaculada y Don Victor Manuel el día 26.01.2015 a raíz de una queja recibida en la empresa por email del Ayuntamiento, en la que vieron papeleras sin vaciar, papeles, tizas en el suelo, mucho polvo en estanterías y aulas sin fregar el suelo

3.- incumplimiento de la obligación de usar los utensilios de limpieza proporcionados por CALNSER, SA y empleo de los utensilios del centro escolar.

(Carta de despido que obra en el ramo de prueba de la actora como doc 1 y de la demandada como doc 1 y que se da por reproducida a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico)

TERCERO.- El lunes 26 de enero de 2015, Doña María Inmaculada , supervisora de la empresa CLANSER, SA y de la actora en esa fecha (actualmente jubilada), recibió un email procedente del Ayuntamiento de Castellvell del Camp que en realidad era la remisión de un correo a su vez recibido en el Ayuntamiento ese mismo día y que procedía del Colegio CEIP Sta. Anna, del siguiente tenor:

'Bon dia Francesc,

M'han comentat que algunes classes de primària no estan netes. No se si han vingut dijous i divendres, però fa uns dies que es troben les classes mal escombrades i sobretot que no es freguen.'

(Doc 7 del ramo de prueba de la parte demandada)

CUARTO.- En fecha 30.10.2014, el Sr. Ezequiel , Jefe de RRHH de la empresa CLANSER, SA y la Sra. María Inmaculada , supervisora de la actora, se personaron en el centro de trabajo de la actora sobre las 20:30 horas y efectuaron fotografías en el piso primero cuya limpieza correspondía a la actora y en su presencia, constatando papeles y suciedad en el suelo, polvo de tiza y suciedad en general.

Hablaron con la trabajadora y le dieron un mes de plazo para ponerse al día con la limpieza.

(Testificales de Doña María Inmaculada y de Don Victor Manuel y doc 6 del ramo de prueba de la demandada)

QUINTO.- En fecha 26.01.2015, tras recibir el citado email del Ayuntamiento, acudieron al Centro de Enseñanza sobre las 20:30 horas de la tarde nuevamente, Don Victor Manuel y Doña María Inmaculada y tras preguntar a la actora por las zonas que ya había limpiado, fueron con ella a dichas zonas, y fotografiaron papeles en los suelos, algunos cados a las papeleras vacías, suciedad en general en los suelos, restos de lápiz en las mesas, polvo de tiza y polvo en general encima de enchufes y cables, rodapiés y estanterías.

Comprobaron que la actora no estaba utilizando el material de limpieza proporcionado por la empresa.

(Testificales de Doña María Inmaculada y de Don Victor Manuel y doc 8 del ramo de prueba de la demandada)

SEXTO.- La actora habitualmente no empleaba los productos de limpieza entregados por la empresa y empleaba los productos de limpieza y escobas y fregonas del propio Centro de Enseñanza.

(Fotografías 15 y 16 del ramo de prueba de la actora en relación con la testifical de la Directora del Centro que ha sido valorada como testifical evasiva y contradictoria con lo alegado por la Letrada de la actora y testifical de Doña María Inmaculada )

SÉPTIMO.- La actora no siempre ha realizado la limpieza de la primera planta del Centro de Enseñanza, así, al comienzo de su prestación de servicios, tenía asignada parte de la primera planta y de la planta baja; en junio de 2014 tenía asignada la limpieza del polideportivo y al menos, desde octubre de 2014, se le asignó la limpieza íntegra de la primera planta.

(Testifical del Sr. Jose Enrique , del Sr. Ezequiel y de la Sra. María Inmaculada y docs. 9 a 12 del ramo de prueba de la actora)

OCTAVO.- Con anterioridad a estos hechos, siendo el primero a finales de octubre de 2014, no consta que la actora haya recibido amonestaciones por ninguna causa.

Tampoco constan quejas anteriores del Centro de Enseñanza ni del Ayuntamiento sobre la limpieza del colegio.

(No es controvertido)

NOVENO.- Durante el año anterior al despido, la trabajadora no ha sido representante legal de los trabajadores ni ha ostentado cargo sindical alguno.

(Se desprende de la demanda)

DÉCIMO.- Con fecha 12.03.2015, se celebró el preceptivo acto de conciliación que fue celebrado en fecha 31.03.2015 sin éxito.

(Acta de conciliación aportada a los autos)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de María Virtudes invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto en lo referente a la jornada, al amparo de los documentos nº 4 y 7 del ramo de la actora, lo que debe ser estimado para hacer constar que ' .. siendo 2 meses en los que no prestaba servicios; tenía una jornada de 34,50 horas semanales distribuidas entre los centros de trabajo Escola Santa Anna, 31 horas semanales de lunes a jueves de 15:45 horas a 22:00 horas y viernes de 16:00 horas a 22:00 horas Vestidors Poliesportiva 1,50 horas semanales lunes, miércoles y viernes de 15:00 horas a 15:30 horas y Pista Poliesportiva 2 horas semanales martes y jueves de 14:30 a 15:30 horas.'

En segundo y tercer lugar, la recurrente solicita la supresión de los hechos probados cuarto, quinto y sexto, lo que debe ser desestimado pues se ampara en no dar credibilidad a la declaración testifical de la sra. María Inmaculada ni la documental que ha tenido en cuenta la magistrada de instancia, lo que no puede ser estimado pues pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por aquélla por la suya propia, sin invocar infracción de normas de valoración de la prueba, olvidando que a tenor del principio de libre valoración de prueba y sin que exista esta infracción, prevalece la valoración efectuada por aquella; a lo que se une el hecho de que la prueba testifical carece de eficacia revisora.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo, al amparo de los documentos nº 4 a 7 del ramo de prueba de la demandada y 7 a 12 del ramo de la actora, lo que debe ser desestimado pues se ampara en prueba documental junto con la testifical, careciendo esta última de eficacia revisora,

En quinto lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, al amparo de los documentos nº 1,6 y 7 del ramo de prueba de la demandada, lo que debe ser desestimado pues el contenido que pretende introducir contradice el del hecho probado cuarto en el que consta que en fecha 30-10-14 se hicieron fotografías constatando la negligente limpieza del piso primero que limpiaba la actora.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción de normas sustantivas.

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción de los arts. 54.2.b ) y d) del ET pues la testigo Sra. María Inmaculada manifestó que tenía interés en que se dictara una sentencia a favor de la empresa. No sabe de dónde sale que a la trabajadora se la cambiaba de área de limpieza. Si dicen que se acumulaba el polvo y que era una conducta reiterada en el tiempo, como es que la supervisora, que acudía cada dos o tres días al centro, no lo veía. En relación al correo electrónico de queja de la limpieza del centro, las quejas no sólo se refieren a la parte de arriba sino también a la de abajo, que es limpiada por un familiar Don. Ezequiel y duda de que la misma cursara la queja en relación a la misma. Es lógico que la actora no pudiera ofrecer un resultado de su trabajo tan bueno porque se redujo el personal de limpieza y se amplió el área de trabajo que tenía destinada, como se desprende de las testificales de la jefa de recursos humanos de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Don. Jose Enrique . No es cierto que la actora no hubiera ido un día a trabajar. Es imposible que las fotografías que aporta la demandada, sobre las que la juzgadora apoya su fallo, reflejen la realidad del estado en que la actora deja su trabajo, puesto que la supervisora iba 2 o 3 veces a la semana y en un día o 2 no se puede acumular polvo. Además de la fotografías doc. Nº 6 se desprende que esas fotografías se hacen por una supervisión rutinaria, no a raíz de la queja del centro. En cuanto a las fotografías nº 8 se realizaron a las 20:30 horas cuando la actora finaliza su jornada sobre las 22:00 horas, por lo que le quedaba 1:30 horas de trabajo.

En cuanto a las imputaciones que se hacen a la actora respecto a que no usa los utensilios de limpieza que proporciona la empresa sino el material del centro escolar, del documento nº 8, folio 106, del ramo de la demandada, no se desprende que el cubo que usa la actora sea el de la escola, ni que el material usado sea el de la escola, cuando no aparecen sobre su carro en las fotografías ni el centro se ha quejado de que fueran utilizados por ella. Además, los testigos Don. Ezequiel y Sra. María Inmaculada incurrieron en contradicciones por lo que no se puede concluir que la actora desobedeciera órdenes de la Dirección de la empresa en cuanto a la utilización de material.

En segundo lugar, se invoca la infracción de los arts. 45.6 , 46.5 y 46.7 del Convenio Colectivo del Sector de la limpieza de edificios y locales públicos de Catalunya, así como de su art. 49 por cuanto para que la transgresión de la buena fe contractual se produzca, los incumplimientos del trabajador han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo criterios objetivos. No se ha iniciado expediente sancionador alguno a la trabajadora, no existe constancia de que se la haya amonestado con anterioridad, no consta que se haya informado de las presuntas advertencias al comité de empresa, tal y como ha manifestado el encargado y no consta ninguna queja del centro, más que el e-mail de fecha 26 de enero de 2015, en donde según la directora del centro y el propio encargado de la empresa, se quejaban de la limpieza tanto en las aulas de infantil como las de primaria, así como que la supervisora que acudía al centro cada 2 o 3 días no pudo observar ese polvo tan evidente, que denotaba que se trataba una falta de limpieza reiterada en el tiempo. La actora había desempeñado sus funciones desde 2009 y ninguna de las empresas para las que trabajó había recibido ninguna queja jamás. La actora había trabajado para la fundación URV con alto grado de satisfacción de los usuarios del centro. Que jamás ha sido sancionada ni por su trabajo ni por su actitud frente a sus superiores y compañeros. Que la empresa para la que trabajaba disminuyó las personas asignadas al centro e incrementó la carga de trabajo. Entiende que hay una absoluta falta de proporcionalidad entre los hechos alegados por la demanda en la carta de despido y la sanción impuesta. No resulta acreditado que haya usado utensilios de limpieza del centro , cuando la sra. María Inmaculada iba cada 2 días, siendo extraño que la empresa lo haya permitido durante tanto tiempo y que la primera sanción impuesta sea la de despido. Tampoco ha quedado acreditado la conducta de disminución voluntaria de su actividad, negligencia o desidia en el trabajo (art. 46.7 del convenio). Se relaciona este precepto con el art. 47.1 considerando que la falta es muy grave por la reincidencia, si bien se imputan dos hechos a la trabajadora, el de 30 de octubre de 2014 y el de 26 de enero de 2015, si bien de ser ciertos en cuanto al primero no se inició expediente sancionador y estaría prescrito al transcurrir más de 60 días en el momento de entrega de la carta de despido, y respecto a los segundos sería una falta grave, según lo relatado y la teoría gradualista, al transcurrir 20 días estaría prescrita. Lo mismo sucedería en cuanto a la falta de obediencia que se imputa a la actora , que sería leve del art. 45.6 o a lo suma grave del art. 46.5, y que también estaría prescrita. No se acreditan la existencia de incumplimientos contractuales relevantes, por lo que debe declararse la improcedencia del despido.

Sobre las cuestiones invocadas, debemos empezar diciendo que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto).

La recurrente pretende en su recurso que esta sala valore de nuevo la totalidad de la prueba obrante en autos, dando detalles en cuanto a la prueba documental y testifical practicada, pretendiendo que esta sala sustituya la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia a tenor del principio de libre valoración de la prueba por el suyo propio, lo que está vedado pues ni siquiera se alega infracción de normas de valoración de la prueba, que tampoco se han producido pues se han valorado conforme a las normas que regulan la valoración. De ahí que esta Sala deba atenerse a los hechos declarados probados, prescindiendo de las alegaciones y argumentos que expone la recurrente ( sobre todo en primer lugar) y que no resultan de los mismos. De ellos se desprende que el lunes 26 de enero de 2015, Dª. María Inmaculada , supervisora de la empresa CLANSER, S.A. y de la actora en esa fecha (actualmente jubilada), recibió un email procedente del Ayuntamiento de Castellvell del Camp que era remisión del recibido del colegio CEIP Sta. Anna, donde se hacía constar '..hace unos días que se encuentran las clases mal barridas y no se fregan'. En fecha 30.10.2014, Don. Ezequiel , Jefe de RRHH de la empresa CLANSER, S.A. y la sra. María Inmaculada , supervisora de la actora, se personaron en el centro de trabajo de la actora sobre las 20:30 horas y efectuaron fotografías en el piso primero cuya limpieza correspondía a la actora y en su presencia, constatando papeles y suciedad en el suelo, polvo de tiza y suciedad en general. Hablaron con la trabajadora y le dieron un mes de plazo para ponerse al día con la limpieza. En fecha 26.01.2015, tras recibir el citado email del Ayuntamiento, acudieron al centro de Enseñanza sobre las 20:30 horas de la tarde nuevamente, Don Victor Manuel y Doña María Inmaculada y tras preguntar a la actora por las zonas que ya había limpiado, fueron con ellas a dichas zonas y fotografiaron papeles en los suelos, algunos caídos a las papeleras vacías, suciedad en general en los suelos, restos de lápiz en las mesas, polvo de tiza y polvo en general encima de los enchufes y cables, y rodapiés y estanterías. Comprobaron que la actora no estaba utilizando el material de limpieza proporcionado por la empresa. La actora habitualmente no empleaba los productos de limpieza entregados por la empresa y empleaba los productos de limpieza y escobas y fregonas del propio Centro de Enseñanza.

La recurrente niega haber cometido los hechos imputados en la carta de despido que se especifican en el hecho probado segundo si bien de lo anterior se desprende lo contrario.

También considera la recurrente que, aplicando la teoría gradualista, la sanción de despido no es proporcional a los hechos imputados.

En relación a lo expuesto, cabe decir que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 establece que 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo dedespido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B )La transgresión de la buena fe contractualconstituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetivagravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedadde la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de lagravedadobjetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de undespido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, unagravedadtan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. '

A ella debe añadirse que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máximagravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad ygravedadsuficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad ygravedadsuficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo )Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores ,que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario , de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley ,con un razonable criterio de proporcionalidad..'

Teniendo en cuenta lo anterior, en el supuesto examinado, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia en cuanto a que la conducta de la actora constituye unatransgresión de la buena fe contractualy que la sanción de despido impuesta a la misma es proporcionada a la gravedad y culpabilidad de los hechos imputados que se han acreditado pues constituyen la falta de los más elementales deberes de buena fe que corresponden a la actora por su cargo para con su empresario, al haberse acreditado que la misma, que ejercía funciones de limpiadora en centro escolar tenía las instalaciones en un deficiente estado de limpieza y que, pese a que en fecha 30 de octubre de 2014, al constatar dicho estado Don. Ezequiel y la sra. María Inmaculada , y haberle dado el plazo de 1 mes para ponerse al día con la limpieza, la empresa recibió email del Ayuntamiento enviado por el centro escolar donde trabajaba quejándose sobre el estado de limpieza de las clases, habiendo constado en fecha 26 de enero de 2015, D. Victor Manuel y Dª. María Inmaculada que las zonas que había limpiado la actora, no estaban limpias y que no utilizaba el material de limpieza proporcionado por la empresa. No podemos entender que la sanción de despido sea no proporcional a los hechos imputados pues pese al ser centros escolares los espacios que limpia la actora, debe extremarse la limpieza en los mismos, máxime cuando le dieron el plazo de 1 mes para ponerse al día y pese a ello no lo cumplió, pues la empresa recibió queja del centro escolar que limpiaba. No consta acreditado que asumiera más trabajo por haber menos personal, pues pese a que del hecho probado séptimo se infiere que no siempre ha realizado la limpieza de la primera planta del centro de Enseñanza, sino que al inicio de la prestación de servicios tenía asignada parte de la primera planta y de la planta baja, en junio de 2014, tenía asignada la planta del polideportivo y al menos desde octubre de 2014, se le asignó la limpieza íntegra de la primera planta, no consta acreditado que no pudiera asumir el trabajo realizado ni que hubiera una reducción de personal pues ello no se desprende de los hechos probados. Las hechos anteriores acreditados son subsumibles en los preceptos 46.5, 46.7 del convenio de limpieza de edificios y locales pues la actora no usaba los productos de limpieza propios de la empresa, pese a las advertencias de Dª. María Inmaculada , y por la negligencia o desidia en el trabajo de la actora pues ha resultado acreditado el deficiente estado de limpieza de las instalaciones que limpiaba, pese a haberle concedido el plazo de un mes para ponerse al día en relación a ello. No podemos entender que existan dos faltas aisladas de negligencia en la limpieza, sino que se trata de unafaltas continuada, que son aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción (TS 15-7-03, EDJ 230824), por lo que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último que se contabilice. En estos supuestos, dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción no comienza a computarse el día en que se cometió cada falta sinodesde el último actoque es cuando cesa esa conducta continuada (que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción (TS 13-10-89 , EDJ 9047;21-11-89 , EDJ 10378; 26-12-95, EDJ 7865; 22-5-96, EDJ 3579; 31-1-01, EDJ 2691; 25-7-02, EDJ 32115; TS 11-10-05, EDJ 188494), siendo en fecha 26 de enero de 2015, última fecha, cuando fue apreciada la falta de limpieza de las instalaciones del centro escolar que limpiaba la actora, computando desde esa fecha el plazo de prescripción. En cuanto al no uso de productos de limpieza de la empresa, se considera por la sentencia que es muy grave, pues existían continuas advertencias de Dª. María Inmaculada , supervisora de la actora, lo que comparte esta Sala pues el hecho de que la empresa hubiera recibido quejas del centro escolar que limpiaba existiendo un deficiente estado de limpieza de las instalaciones, sin que la actora usase el material facilitado por la empresa para limpiar, pese a las advertencias reiteradas de su supervisora, implica quebranto manifiesto de la disciplina. La negligencia de laactora en cuanto a la limpieza, cometido que llevaba a cabo, también resulta encuadrable en la conducta del art. 47.13 por disminución voluntaria y continuada de su rendimiento, siendo una falta muy grave no compartiendo esta Sala la consideración de la sentencia de instancia en cuanto a la existenciade reincidencia pues no consta que haya sido sancionada previamente por hechos graves, siendo una falta continuada. La sanción de despido es ajustada a la proporcionalidad de los hechos imputados, siendo procedente el mismo.

Tampoco podemos considerar que haya existido prescripción pues no han transcurrido 60 días (plazo aplicable a las sanciones muy graves) desde la fecha de constatación de la falta de limpieza por última vez y del no uso de los productos de limpieza de la empresa - 26 de enero de 2015- hasta la carta de despido -4 de marzo de 2015-.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de María Virtudes contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 270/2015, de fecha 3 de marzo de 2016, Nº76/2016, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.