Sentencia Social Nº 5403/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2007/2006 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0011976

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 17 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5403/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 326/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ambulancias Barcelona, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Mutual Cyclops. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por AMBULANCIAS BARCELONA, S.A. y asimismo DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ángel Daniel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUAL CYCLOPS y AMBULANCIAS BARCELONA, S.A. y en consecuencia ABSUELVO a las expresadas demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Ángel Daniel se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº 08/11488237.

SEGUNDO.- La demandante sufrió un accidente de trabajo el día 13/12/02, sobre las 08.00 horas, mientras trabajaba para la empresa AMBULANCIAS BARCELONA, S.A.a resultas del cual resultó con un traumatismo craneoenceálico grave, otorragia derecha, hemotímpano izquierdo y parálisis facial periférica izquierda, fractura del manubrio esternal, latigazo cervical y hematoma en cuádriceps por rotura fibrilar. En el parte de accidente se hizo constar (folio 269) que la ocupación de la demandante era la de camillera

TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente, la demandante fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 21/05/2004 con el siguiente resultado: hipoacusia que no afecta a la zona conversacional en un oído, siendo normal en el otro, pérdida del sentido del olfato, limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100 y deformaciones en el rostro que afecten gravemente la estética facial o impidan alguna de las funciones de los órganos externos de la cara.

CUARTO..- El día 14/01/2005 el INSS dictó resolución por la que se declaraba la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del demandante a percibir una indemnización, por una sola vez, de 5.769,71 euros de cuyo pago sería responsable MUTUAL CYCLOPS.

QUlNTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta reclamación en vía previa por la actora y MUTUAL CYCLOPS, siendo la primera desestimada y la segunda estimada en el sentido de declarar la responsabilidad de la empresa por incumplimiento de la obligación de alta, con obligación de anticipo de la mutua y sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS, todo ello por resolución de 19/04/2005.

SEXTO.- El alta en la Seguridad Social de la trabajadora demandante se produjo el día del accidente 13/12/02 a las 14.17 horas, unas seis horas después de haberse producido el evento colisivo. El contrato de trabajo se presentó en el registro de entrada en el Servicio Público de Empleo el día 20/12/02, consignándose en el mismo que la trabajadora desarrollaría servicios de camillero.

SÉPTIMO.- Con carácter previo al accidente la demandante había venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandada, desempeñando alternativamente las funciones de enfermera-camillera y de médico, funciones estas últimas que desarrollaba en los servicios denominados UCI y en las llamadas coberturas, servicios ambos que precisan de la presencia de un médico en la ambulancia. La demandante en el momento del accidente tenía la titulación de medicina obtenida en su país de origen, Cuba, pero no había obtenido el reconocimiento administrativo de tal titulación. En la actualidad la demandante trabaja como médico en otra empresa.

OCTAVO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para, causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 7.638,60 euros anuales para la incapacidad permanente total, y 636,55 euros mensuales para la parcial, siendo la fecha de efectos de 31/10/04.

NOVENO.- La demandante presenta hipoacusia izquierda que no afecta a la zona conversacional, siendo su capacidad auditiva normal en el oído derecho, ha perdido el sentido del olfato, padece una limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100, sufre deformaciones en el rostro que impiden alguna de las funciones de los órganos externos de la cara, anosmia, disgeusia, cervicalgias moderadas y trastorno depresivo-adaptativo mixto reactivo.

DÉCIMO.- La empresa AMBULANCIAS BARCELONA, S.A. tenía cubierto con la MUTUAL CYCLOPS el riesgo derivado de accidente de trabajo, encontrándose la empresa al corriente de cuotas en el momento de producirse el accidente sufrido por el demandante. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Mutual Cyclops y Ambulancias Barcelona S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda, formulada por Ángel Daniel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, MUTUAL CYCLOPS, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa AMBULANCIAS BARCELONA, S. A., en reclamación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y, subsidiariamente, Parcial, derivadas de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante Recurso de Suplicación en base a dos motivos que han sido impugnados por la MUTUAL CYCLOPS y la empresa demandada.

SEGUNDO.- Concretamente, el primero de ellos, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Interesa la parte actora recurrente la sustitución del contenido del hecho probado noveno por otro según redactado que postula del siguiente tenor literal: "Rinorraquia vidente; vértigos y mareos; hipoacusia izquierda que no afecta a la zona conversacional, siendo su capacidad auditiva normal en el oído derecho, ha perdido el sentido del olfato, padece una limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%, sufre deformaciones en el rostro que impiden alguna de las funciones de los órganos externos de la cara anosmia, disgeusia, cervicalgias moderadas y trastorno depresivo-adaptativo mixto reactivo".

El motivo, por lo que a la adición de la patología de "rinorraquia vidente; vértigos y mareos" se refiere, no puede prosperar por cuanto, si ante conclusiones distintas, el Juez "a quo", al que corresponde valorar la prueba, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que cuenta con el conjunto de dichos medios para formar su convicción con la apreciación de todos los elementos probatorios, llegó a la conclusión fáctica que se impugna, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisora, amen de que, la misma resulta intrascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas denunciando como infringido el artículo 137, números 4 y 3 de la Ley General de Seguridad Social

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral del trabajador accidentado en su categoría profesional (SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la primera de las infracciones legales denunciadas pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por el Juez de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de dichas limitaciones, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión de Camillero o Médico, funciones que realizaba en el momento del accidente pues, únicamente, persiste una leve limitación de la movilidad del hombro en menos del 50% lo cual no es constitutivo de grado alguno de incapacidad, sin que, por otra parte, se haya acreditado que el resto de las patologías sean de carácter grave, sino mas bien moderadas -la cervicalgia, la pretendida rinorraquia, etc.- y si bien a éstas se le añade un trastorno adaptativo mixto no consta la gravedad del mismo ni que resulte incapacitante.

CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica por no aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del art.137 de la Ley General de Seguridad Social tampoco cabe su apreciación. La incapacidad parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba (STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara el Juez de instancia, pues el profesiograma laboral propio de la actora puede desarrollarlo, aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, procede la desestimación, también, del motivo subsidiariamente alegado, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel Daniel contra la Sentencia, de fecha 28 de Noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos 326/05 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, MUTUAL CYCLOPS, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa AMBULANCIAS BARCELONA, S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y subsidiariamente Parcial derivada de accidente de trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.