Sentencia Social Nº 541/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 241/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002168

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002168

SENTENCIA Nº: 541/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 30 de octubre de 2014 , dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELAfrenteal citado recurrente, SINDICATO CC.OO., SINDICATO LAB y SINDICATO U.G.T..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El presente Conflicto Colectivo afecta a todos los trabajadores que prestan sus servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y que deban acudir a consultas médicas a quienes les es de aplicación el convenio colectivo de Limpieza pública Viaria de Guipúzcoa para 2012/2015

SEGUNDO.- El ámbito geográfico se circunscribe a la comarca de Donostia aldea encontrándose el centro de trabajo en la localidad de Hernani.

TERCERO.- Que a partir de marzo de 2014 la empresa, procede abonar como permiso retribuido y no recuperable la asistencia a consulta médica dela seguridad social, dentro del horario laboral y previa justificación de asistencia a consulta.

Excluye del concepto de permiso retribuido las dos jornadas al año para asistencia al médico particular previa justificación así como las tres jornadas al año para acompañar al cónyuge e hijos para asistencia a la consulta médica de la seguridad social o particular previa justificación de asistencia a consulta.

Hasta dicha fecha la empresa venia concediendo dichos permisos como retribuidos sin que el disfrute de los mismos haya supuesto disminución salarial alguna.

CUARTO.-Que se ha intentado la conciliación ante el consejo de Relaciones laborales con el resultado de 'sin avenencia'

QUINTO.- El artículo 36 del convenio de aplicación establece:

Artículo 35Licencias no retribuidas

De conformidad con lo previsto por el artc. 34.8.º del ET la Empresa concederá licencias no retribuidas de un mínimo de 3 días y un máximo de 15 días laborables al año, a los trabajadores que lo soliciten con una antelación de 15 días, no pudiendo coincidir con esta misma licencia más del 10% de trabajadores del centro de trabajo.

Artículo 36Permisos para asistencia médica

Siempre que el trabajador necesitase asistir a consulta médica de la Seguridad Social, dentro de su horario laboral, no tendrá disminución de su salario previa justificación de asistencia a consulta, igualmente dispondrá de 2 jornadas al año para asistencia al médico particular previa justificación.

Asimismo, todos los trabajadores dispondrán de 3 jornadas al año para acompañar al cónyuge o hijos para asistencia a consulta de médico de la Seguridad Social o particular, previa justificación de asistencia a consulta.

Por otra parte y ante casos excepcionales, la Empresa podrá ampliar lo recogido en los párrafos anteriores analizando previamente los casos concretos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimado la demanda formulada por ELA, a la que se adhieren CCOO, UGT, LAB, en materia de Conflicto Colectivo debo interpretar el artículo 36 del Convenio colectivo de limpieza viaria de Guipúzcoa BOG 26/07/2013 y en lo que en el presente procedimiento se solicita en el sentido de que la totalidad de los permisos para asistencia médica reseñando en dicho artículo son retribuidos y no recuperables.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA (a partir de ahora FCC) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la Confederación Sindical ELA (ELA) y por el Sindicato CCOO (CCOO).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 16 de febrero de 2015 en esta Sala.

QUINTO.-Mediante diligencia de ordenación del siguiente día 19 se requirió a la empleadora para que abonara la parte variable de la tasa. Así lo acreditó por escrito de 9 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO.-ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 6 de junio de 2014, que se declarase como no ajustada a derecho la decisión adoptada por la empleadora y a partir de marzo de 2014, de limitar la retribución de los permisos para asistencia médica a aquellos supuestos en que tal asistencia lo fuera exclusivamente por facultativos de la Seguridad Social.

La sentencia del siguiente 30 de octubre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el primer párrafo, del tercer hecho probado de la resolución de instancia. Solicita que asumamos el siguiente texto: '¿La empresa concede permiso retribuido sin disminución de salario previa justificación al trabajador para asistir a consulta médica de la Seguridad Social dentro de su jornada laboral¿'.

Cita a tal fin el art. 36, del Convenio Colectivo de Limpieza Pública Viaria y Recogida de Residuos Sólidos Urbanos de Gipuzkoa (CC), así como los documentos incorporados a los folios 426 a 439, y 121 a 420; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

Si observamos la redacción original del ordinal que pretende alterarse en realidad la diferencia viene dada por su intención de suprimir 'Que a partir de marzo de 2014¿'.FCC alega en ese sentido que no solo no se ha practicado prueba alguna al respecto, sino que, además, los documentos que ella invoca refieren lo contrario.

No obstante esa propuesta tiene que rechazarse y por varias causas. La primera y fundamental es que el alegato de una posible ausencia probatoria tiene que canalizarse procesalmente acudiendo al art. 193.c), de la LRJS , lo que no es el caso.

Asimismo y como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En tal sentido, las referencias al Sr. Ismael son meramente deductivas y, sobre todo, una situación tan individualizada no puede alterar una afirmación con un carácter tan generalista como es la que incluye la resolución de instancia y pretende suprimirse.

Igualmente carece de cualquier relevancia a efectos revisorios el relacionar los folios 121 a 420, es decir un total de 300. Se produce con ello la cita de documentos 'en masa', situación que tampoco cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por más cercana en el tiempo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-10, rec. 186/09 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'.Más concreta aun, la de 22-3-02, rec. 1170/2001, establece que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

TERCERO.-Con idéntico amparo procesal, propone también suprimir el último párrafo del tercer ordinal del relato fáctico. Lo cual, adelantamos, no podemos asumir.

Vuelve a incidir en la ausencia de prueba al respecto, aunque ahora lo liga a su falta de refrendo documental. Sin perjuicio de que reiteremos lo que ya dijimos en el fundamento de derecho que precede sobre como han de canalizarse procedimentalmente esas ausencias, nos vemos obligados a recordar que la Juzgadora de instancia haciendo uso de las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LRJS , puede elaborar la relación de hechos probados sirviéndose de los diversos medios de prueba autorizados en derecho; es decir los previstos en el art. 299, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ese orden de cosas, visto su discurrir argumental, la propia FCC reconoce que tal conclusión la obtiene de la prueba testifical practicada en la vista oral, lo que no le impide realizar una serie de disquisiciones sobre uno de los testigos que depusieron. Alegatos que carecen de virtualidad, ya que sus discrepancias sobre la admisión del , Sr. Vidal como testigo, tendrían que haberse arbitrado acudiendo a los apartados a ) y/o c), del art. 193, de la LTJS, lo que no ha efectuado. A lo que uniremos que no está permitida la tacha de testigos en el procedimiento laboral ¿ art. 92.2, de la LRJS -, lo cual parece olvidar. Finalmente, vuelve a obviar las facultades que el art. 97.2, y de ese mismo Texto, concede a la Juzgadora a la hora de elaborar sus conclusiones y después de sopesar y analizar las pruebas practicadas por las partes y por supuesto la testifical; que, en cualquier caso, habrá tenido en cuenta lo establecido en el num. 3, del art. 92, si es que fuera el caso.

CUARTO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

FCC estima que la sentencia objeto de Recurso está aplicando incorrectamente los arts. 34 , 35 y 36, del CC ; los arts. 3 , 1281 , 1283 , 1284 , 1285 y 289, del Código Civil ; el art. 3, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); así como demás normativa concordante y jurisprudencia del TS.

Argumenta que tanto en el supuesto de que el trabajador acude a un médico particular, como cuando debe acompañar al cónyuge y/o sus hijos al médico, dispone del necesario permiso, pero este no puede ser retribuido, visto lo cual tendrá que recuperar el tiempo empleado en tales situaciones. Discrepa de la interpretación dada por la Juzgadora de instancia a las palabras 'igualmente' y 'asimismo'. Arguye igualmente la interpretación sistemática del CC y que ha de partir del contenido de su art. 34 , donde se regulan las licencias retribuidas. Dice también que la situación inicialmente contemplada en el art. 36, es bien distinta de las dos restantes a los fines retributivos que ahora nos ocupan; más teniendo en cuenta que los trabajadores nunca han disfrutado de la situación que ahora reivindican. Tampoco asume que estemos en presencia de una condición más beneficiosa o derecho adquirido al no cumplirse los requisitos exigibles al respecto.

Previamente destacaremos que teniendo en cuenta algunas de las alegaciones fácticas de la empleadora, todas ellas rechazadas, y que vuelve a reiterar en el motivo en curso para sostener su argumentario, partiremos exclusivamente de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -. Lo cual supone, como es obvio, que tales alegatos no puedan entrarse tan siquiera debatir.

Tras esa precisión y pasando al análisis del CC en los términos que propone la empresa, el art 34 , carece a nuestro juicio de relación directa con el art. 36, desde un punto de vista sistemático; de tal manera que la no inclusión de los supuestos contemplados en este último y a su vez en el primero, carece de relevancia. Así, el art 34 regula las 'Licencias retribuidas', tomando como referencia primigenia el art. 34.8, del ET , siendo coherente desde el punto de vista sistemático que el artículo siguiente, es decir el 35, regule las 'no retribuidas'.

Por el contrario, el art. 36, reglamenta un supuesto distinto y con idiosincrasia propia, cual es el de los 'Permisos para asistencia médica';como también lo es y aunque todos esos preceptos figuren en el Capítulo VI, las 'Excedencias'. En consecuencia, carece de trascendencia interpretativa el que los dos supuestos del art. 36 sujetos a debate, no fueran incluidos expresamente entre las licencias retribuidas; no solo por lo expuesto, sino porque tampoco se incluye el primero de ellos y pese a que FCC reconoce expresamente que tal permiso ha de ser retribuido; a lo cual añadiremos que de continuar con esa tesis, tendrían que haber sido incorporados al también mencionado art. 35.

QUINTO.-Pasando pues al análisis individualizado del susodicho art. 36, es cierto que regula hasta tres supuestos como defiende la empresa, o mejor dicho cuatro como luego veremos, adelantando, ya desde ahora, que el argumentario que efectúa la Juzgadora es adecuado y lógico, no pudiéndose tildar de erróneo en momento alguno.

Sobre el primero ¿'Siempre que el trabajador necesitase asistir a consulta médica de la Seguridad Social, dentro de su horario laboral, no tendrá disminución de su salario previa justificación de asistencia a consulta'-,reiteramos, no existe discusión sobre que es una ausencia retribuida; el problema lo remite la empleadora a los dos restantes.

Respecto al que podemos calificar de segundo desde el propio expositivo del precepto e, incluido como el anterior en su párrafo primero ¿'igualmente dispondrá de 2 jornadas al año para asistencia al médico particular previa justificación'-, la interpretación literal y sistemática del texto, sobre todo el empleo del término 'igualmente'y después de una simple ' ,', no deja lugar a dudas de que no solo dispone de esas jornadas para asistencia a un médico particular, sino que tal asistencia/ausencia tiene que retribuirse, pues la excepción a la norma general y previa tenía que haberse reseñado de manera expresa.

A continuación, estaría el tercero ¿'Asimismo, todos los trabajadores dispondrán de 3 jornadas al año para acompañar al cónyuge o hijos para asistencia a consulta de médico de la Seguridad Social o particular, previa justificación de asistencia a consulta'-.Aunque figura en párrafo aparte, el adverbio 'Asimismo'establece la necesaria conexión entre esos dos párrafos, palabra que recordemos según el diccionario de la RAE, se utiliza 'como afirmación de igualdad, semejanza, conformidad o relación', y por ende el tratamiento ha de ser idéntico, no sin reiterar que la excepción debería haberse hecho constar indubitadamente.

Finalmente, el que es el tercer párrafo regula el que hemos considerado como cuarto supuesto, pero es la empresa la que debe darle el necesario contenido visto su tenor.

Un último apunte que no hace sino abundar en lo anterior. Recordemos que el CC objeto de debate no solo se aplica a FCC, sino a otras empresas del sector de limpieza pública viaria y recogida de residuos sólidos en Gipuzkoa. Pues bien y tal como destaca la resolución de instancia en el inciso final del cuarto fundamento de derecho y no ha sido combatido, cuando menos otra empresa del sector y no son muchas por sus propias características, interpreta esa norma en los términos que acabamos de relacionar.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, aunque la interpretación de tal precepto pudiera ser congruente con la tesis que defiende la empleadora, el tercer ordinal del relato fáctico introduce dos aspectos fundamentales para que pudiéramos hablar de la existencia de una condición más beneficiosa que en cualquier caso tendría que respetar y con idénticas consecuencias. Así, por una parte reconoce la retribución de ese tipo de ausencias, mientras que la otra sería que esa conducta se ha visto alterada unilateralmente a partir del mes de marzo del pasado año.

SEXTO.- Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia; en consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia-San Sebastián, de 30 de octubre de 2014 , dictada en el procedimiento 441/2014; por lo cual, ratificaremos también la misma. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0241-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0241-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.