Sentencia Social Nº 5419/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5544/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8042191

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 26 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5419/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Natividad frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 15 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 854/2011 y siendo recurrido/a Instituto Nacional Seguridad Social (INSS), Tesoreria Gral Seguridad Social, Egarsat- Mutua Accidente Trabajoy Enfermedades Profesionales y Lamparas Especiales S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª. Natividad contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Egarsat-Mutua de accidnetes de trabajo y Lamparas Especiales S.L. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dª Natividad con DNI nº NUM000 , figura afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 siendo la profesion habitual la de operaria de Fabrica de Bombillas y con fecha de nacimiento de NUM002 de 1960. (resolución impugnada y conformidad de las partes).

SEGUNDO.- Solicitó la actora en fecha 29 de diciembre de 2010 la solicitud de declaración de incapacidad permanente derivada de contingencia profesional, y por resolución del INSS de fecha de salida 6 de julio de 2011 se resolvió que la demandante no estaba afecta de ningún grado de incapacidad, siendo sus lesiones valoradas por el ICAM en fecha 26 de mayo de 2011, presentando las siguientes lesiones ATRAPAMIENTO DEL NERVIOMEDIANO DERECHO E IZQUIERDO INTERVENIDOS EN EL 2001 Y 2006, RESPECTIVAMENTE SIN LIMITACION PERMANENTE INCAPACITANTE NI LESIONES BAREMABLES EN LA ACTUALIDAD. (resolución obrante al expediente administrativo).

TERCERO.- No conforme con la precitada resolución por la demandante fue formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 8 de septiembre de 2011, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones que acredita el demandante se concretan en las que ya han sido valoradas por el ICAM, expuestas en el hecho segundo de la presente resolución.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1782,70 euros mensuales y la fecha de efectos es la de 26 de mayo de 2011 en relación a la incapacidad permanente total y en cuanto a la incapacidad permanente parcial la base reguladora asciende a la cantidad de 1857,42 euros, hecho no controvertido.

SEXTO.- La trabajadora demandante ha trabajado para la codemandada Lamparas Especiales S.A. desde el 23 de agosto de 1976 hasta el 30 de agosto de 2009. Encontrándose en la fecha de la solicitud 29 de diciembre de 2010 en situación asimilada al alta al estar cobrando la prestación por desempleo. (solicitud de la demandante ante la mutua Egarsat y documento número 39 de la parte actora).

SEPTIMO.- La codemandada Lamparas Especiales S.A., se encuentra al corriente de pago de sus obligaciones para con la Mutua Egarsat, siendo esta la responsable directa de las prestaciones que pudieren derivarse de la presente resolución. (Vista del Juicio).

OCTAVO.- No ha quedado acreditada la existencia de relación de causalidad entre las operaciones quirúrgicas efectuadas a la trabajadora en el año 2001 y 2006 en relación por sindrome de tunel carpiano derecho en el año 2001 e izquierdo en el año 2006 y el cuadro de dolencias que la demandante manifiesta padecer como derivadas de su actividad profesional en la que finalizó en el año 2009. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Egarsat, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad profesional, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía al amparo del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte demandada (la Mutua demandada).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad profesional.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión y supresión de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que consta en los folios 59, 64, 53 a 58, 60 al 63, proponiendo la siguiente redacción:

'La trabajadora padece las siguientes lesiones:Dados los antecedentes de exposición laboral prolongada a tareas que requerían la ejecución de forma continuada de la prensión palmar (agarre con palma) combinada con agarre en pinza y los movimientos de prensión, pronosupinación y flexoestensión forzada en extremidades superiores, consideramos que los cuadros clínicos descritos están incluidos en los epígrafes 2F0201 y '21W301 del actual cuadro enfermedades profesionales (RD 1299/2006), SITUACIÓN QUE CONTRAINDICA LA EJECUCIÓN DE TAREAS QUE COMPORTEN LA REPETITIVIDAD DE MOVIMIENTOS Y LA MOVILIZACIÓN MANUAL DE CARGAS.

Según pruebas biomecánicas practicadas en fechas 21/02/2011 y 01/02/2012 'NO SE PUEDEN DESCARTAR DEFICITS DE FUERZA DE PRENSIÓN EN AMBAS MANOS', 'VALORES DE FUERZA ISOMÉTRICA DE PRENSIÓN MUY BAJOS, POR EDAD Y SEXO,SEGÚN TABLAS DE NORMALIDAD HALLADAS EN BIBLIOGRAFIA.

La revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta no es ajustado a derecho al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

b).-En cuanto a la supresión del hecho probado octavo al contener el mismo un juicio de valor es ajustado a derecho la supresión del hecho probado octavo como lo solicita la parte actora ya que debe de alegarse en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La censura jurídica al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 116 y art137.4 de la Ley general de la seguridad social .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento a excepción del hecho probado octavo que ha sido suprimido como se ha razonado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

El artículo 116 de la Ley general de la seguridad social establece lo siguiente. Concepto de la enfermedad profesionalSe entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.

CUARTO.-Teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

QUINTO.-Ya que calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

SEXTO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que ese describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal segundo consistentes en ATRAPAMIENTO DEL NERVIO MEDIANO DERECHO E IZQUIERDO INTERVENIDOS EN EL 2001 Y 2006, RESPECTIVAMENTE SIN LIMITACION PERMANENTE INCAPACITANTE NI LESIONES BAREMABLES EN LA ACTUALIDAD.

Por lo que cabe concluir que las citadas lesiones configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de operaria de fábrica de bombillas,como consta en el hecho probado primero,pues como lo establece la sentencia de instancia no existe relación causal entre las intervenciones quirúrgicas que se le realizan a la actora en el año 2001 y 2006 y el síndrome del tunel carpiano derecho en el año 2001 y en el izquierdo en el año 2006 sin repercusión funcional actual y no haber procesos de incapacidad temporal desde que se realizaron las citadas intervenciones quirúrgicas,como lo alega la Mutua demandada en la impugnación del recurso de suplicación.

Pues la finalización de la relación laboral de la actora con la empresa demandada como consta en el hecho probado sexto que se produce el 30 de agosto de 2009, habiendo iniciado la relación laboral el 23 de agosto de 1976, y en la fecha de la solicitud de la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional se halla en situación de desempleo.

SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta que no sigue tratamiento ni control reumatológico ni farmacológico, y del estudio biomecánico de fecha 2 de febrero de 2012 en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia.

Ya que de la prueba documental aportada queda acreditado que se ha calificado como apta a la actora desde el año 2003 en período de observación, en el año 2004 apta, en el 2005 en observación, y en el año 2006, 2007 apta, y en el año 2008 apta con restricciones personales, y como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia estos documentos no justifican por si mismos la pretensión de la parte actora.

Ya que del EMG practicado se deduce signos de neuropatía de nervios medianos por antigua compresión en canales carpianos ya intervenidos en 2001,2006 sin evidencia de déficit motor y sensitivo, reflejos vivos siendo la exploración de ambas EESS normal, folio 103.

En consecuencia desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivado de enfermedad profesional.

OCTAVO.-En relación a la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad profesional,al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 116 y el art.137. 3 del Texto refundido de la Ley general de la seguridad social, RD 1/1994 de 20 de junio

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento a excepción de la supresión del hecho probado octavo como se ha expuesto anteriormente en este sentencia.

NOVENO.-En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820 ), 26-1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 1980 2895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

DÉCIMO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO PRIMERO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de operaria fabrica de bombillas.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad profesional al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente y por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Natividad , contra la sentencia del juzgado social 33 de BARCELONA, autos 854/2011 de fecha 15 de marzo de 2012, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,EGARSAT - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa LAMPARAS ESPECIALES S.L,sobre invalidez permanente por enfermedad profesional, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.