Sentencia Social Nº 542/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Rec 3800/2002 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL

NIG: 33044 4 0104205 /2003, MODELO: 46050

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003800/2002

MATERIA: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

RECURRENTE/s: Marí Jose

RECURRIDO/s: TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n° 003 de GIJON

DEMANDA 0000328/2002

Sentencia número: 542/04

Ilmos. Sres.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En OVIEDO a trece de Febrero de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003800/2002, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS SOBERON PEREZ, en nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia de fecha dos de setiembre de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n° 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000328/2002, seguidos a instancia de Marí Jose frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de afiliación, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha dos de setiembre de dos mil dos por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1°.- El día 20 de enero de 1998 Dña. Marí Jose y Dña. Flora constituye la DIRECCION000 Gijón, con domicilio social en C/ DIRECCION001 , NUM000 - NUM001 de Gijón, y objeto social la explotación comercial de bodegas, restaurantes, etc. De cincuenta participaciones sociales en que se distribuye el capital social cuarenta y ocho las suscribió la Sra. Marí Jose a la sazón nombrada Administradora única y ejerciente como tal.

2° Al amparo de la Sociedad desde el 6 de febrero de 1998 entró en actividad un restaurante en la CALLE000 , NUM002 de Gijón, sin que la Sra. Marí Jose cursase el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y sí por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de octubre de 2001 que aceptó la propuesta de alta de oficio al 1 de febrero de 1998 instada pro la inspección de Trabajo en virtud de actas de inspección levantadas, y posterior baja pro cese en la actividad de 12 de marzo de 2002 con efectos desde el 30 de noviembre de 2001.

3°.- La Sra. Marí Jose el 11 de septiembre de 2000 suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial (10 horas semanales) por tiempo indefinido con Gimnasio Shotokan, SL. en calidad de recepcionista, ampliada a 16 horas del 15 de febrero de 2001 a 17 horas desde el 5 de julio de 2001.

4°.- Disconforme con la resolución administrativa de alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos la Sra. Marí Jose formulo reclamación previa sin éxito.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El alta de la demandante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, acordada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, es considerada procedente en la sentencia del Juzgado de lo social n° 3 de Gijón, que aquella parte recurre en suplicación.

Se sirve inicialmente de la vía procesal que habilita el art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral en un intento de añadir, en el relato fáctico de la sentencia de instancia, dos nuevos hechos. Según el primero, "en la fecha de inicio de la actividad, 6 de febrero de 1998, la actora comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que no realizaría ningún tipo de actividad para la sociedad, por lo que no procedía a darse de alta en el RETA".

Consta en efecto acreditada, con el escrito de la demandante recibido en la Tesorería General de la Seguridad Social y la copia en poder de aquélla -folios 44 y 81-, tal comunicación, que por otra parte admite el servicio común de la Seguridad Social en la nota interior incorporada en el folio 72, documentos todos ellos invocados en la impugnación. Pero con ese aviso no resulta acreditada la total inactividad de la actora en la sociedad, sino su mera manifestación es ese sentido, no confirmada por otros elementos y carente de eficacia para desconocer que ostentaba el cargo de administradora única y, por tanto, era la facultada para el ejercicio de las funciones propias de la administración y, a falta de prueba en contrario, hubo ineludiblemente de ejercerlas para la subsistencia de la sociedad y la explotación de su actividad empresarial.

El segundo dato cuya adición intenta la recurrente se refiere a la retribución por el cargo ostentado, mejor dicho, a la inexistencia de ésta, pues, según afirma, "la actora no percibía ninguna retribución por el desempeño del cargo de administradora".

Apela para basar el intento revisor a los estatutos de la sociedad, que recogen la gratuidad del cargo de administrador -folio 57 vuelto-, afirmación con la cual el instrumento regulador de la sociedad no hace sino incorporar la presunción general que en ese sentido establece el art. 66 de la ley a cuyo régimen se acoge la compañía de responsabilidad limitada fundada por la demandante - Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada-. El carácter gratuito del cargo, como presunción legal que es dispensa de su prueba a la parte favorecida por el hecho presumido -art. 385.1 Ley de Enjuiciamiento Civil-, de modo que incumbe a quien niega la certeza del dato la carga de desvirtuarlo. Pero la Tesorería General de la Seguridad Social no acredita la retribución del cargo y ni siquiera lo intenta, limitándose a destacar que la demandante, socia mayoritaria y administradora única, tiene el dominio absoluto de la sociedad y obtiene los provechos económicos originados con la actividad empresarial, aspectos ambos que no desvirtúan la presunción mencionada.

SEGUNDO.- La Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 1, incluye obligatoriamente en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que además posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, lo que ocurrirá necesariamente cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

El ejercicio lucrativo, además de habitual, personal y directo, de las funciones de dirección y gerencia propias del cargo de consejero o administrador es, junto pero independiente del control efectivo de la sociedad, requisito imprescindible para la adscripción en el indicado régimen especial de la Seguridad Social.

La demandante controla la sociedad y es su administradora, pero no consta que perciba retribución por el desempeño de este cometido. Su participación en el provecho económico obtenido con la sociedad no debe sorprender ni ser equívocamente interpretado, pues responde al fin licito así como normal pretendido con la constitución de la empresa y obedece, por concepto, ante la falta de prueba en contrario y la no fijación de retribución en los estatutos para el cargo de administrador, a la condición de socia que ostenta y no al desempeño de dicho cargo; por ello, siendo los beneficios rentas de capital y no de trabajo, carece del carácter de trabajador autónomo en virtud de las propias normas delimitadoras del ámbito subjetivo de aplicación del régimen especial.

Procede, consiguientemente, acoger el ultimo motivo de recurso, articulado por el cauce procesal del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral, en el que la recurrente denuncia la infracción de los arts. 2 y 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de junio, y de la Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley General de la Seguridad Social.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Marí Jose frente a la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2002 por el Juzgado de lo social n° 3 de Gijón, en el proceso sustanciado a instancias de aquélla contra la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Y, estimando la demanda, dejamos sin efecto la resolución administrativa que acordó de oficio el alta de la demandante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y condenamos a la Tesorería General de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Istmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.