Sentencia Social Nº 542/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4246/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4246/2012

Sentencia número:542/13

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4246/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. DANIEL BENITO FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª María Milagros contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID , en sus autos número 1097/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a 'ALTEN SPAIN, S.A.' y 'CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID', en reclamación por cesión ilegal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales para Alten Spain, S.A. con la antigüedad de 01.10.04, la categoría profesional de Analista Programador y percibiendo un promedio salarial mensual, con prorrateo y de pagas extraordinarias, de 1.937,97 euros.

SEGUNDO.- El trabajo de la actora para Alten Spain, SA, se desarrollaba en el marco de la prestación de servicios que esta mercantil realizó para la Consejería de Sanidad de, LR Comunidad de Madrid hasta junio de 2010, en ejecución de una aplicación informática de listas de espera de pacientes de la sanidad pública, que la propia Alten Spain, SA (entonces Cronos Ibérica, SA), había creado y desarrollado, como consecuencia de la adjudicación otorgada por la Comunidad de Madrid a la citada empresa para la creación de servicios informáticos destinados al soporte, diseño y desarrollo del tratamiento de una nueva funcionalidad en el Registro Unificado de pacientes en la Lista de Espera Quirúrgica (RULEQ) para la Comunidad de Madrid. Ese trabajo requería la gestión de la atención telefónica, y el personal de Alten utilizaba medios materiales de la Comunidad de Madrid, como ordenadores y teléfonos.

TERCERO.- Junto a tareas específicas de su categoría profesional, la actora cumplía funciones de coordinadora del personal de Alten destinado a la materialización del servicio para la Comunidad de Madrid. Rendía cuentas a Apolonia , Manager o Gerente de Cuentas de Alten Spain, SA, y máxima responsable del personal de esta en el servicio desarrollado para la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- La actora mantenía estrecha colaboración con Carina , Jefa de Servicios de Atención al Paciente de la Consejería de Sanidad y coordinadora del servicio de RULEQ, que marcaba pautas de actuación dentro de sus funciones de coordinación del RULEQ y en consideración a las necesidades de funcionamiento de la Consejería de Sanidad.

QUINTO.- La actora impartía las instrucciones de trabajo al personal de Alten y controlaba sus permisos, sus vacaciones y su horario (de 8 a 22 horas) , que era distinto del de la Comunidad de Madrid (de 8 a 15 horas). No obstante, quien autorizaba los permisos y las vacaciones era Apolonia , asimismo responsable del pago de los salarios y del ejercicio de la facultad disciplinaria.

SEXTO.- La actora, como el resto del personal de Alten dedicado al desarrollo del servicio prestado a la Consejería de Sanidad, recibía formación de Alten, percibía su retribución de Alten, disponía de correo electrónico de Alten y no se relacionaba con personal de la Consejería de sanidad ajeno al servicio de RULEQ.

SÉPTIMO.- En abril de 2010, la Comunidad de Madrid adjudicó a la UTE formada por Indra BMB, SL, e Indra 5jstemas, SA, contrato de prestación de servicios para el diseño, desarrollo, implantación y soporte de la aplicación Creación, mantenimiento y gestión integral del Centro de Atención Persona1izaa (CAP). Tras reunión de ]7.06.10, se aprobó la asunción por el CAP del servicio de RULEQ, el cual, en consecuencia, fue asumido desde entonces por la UTE, si bien continuó provisionalmente en ejercicio el personal de Alten Spain, SA, que prestaba ahora servicios para la UTE. Más adelante, hacia marzo de 2011, la mayor parte del personal de Alten Spain, SA, destinado a ese servicio (9 de 12) pasó a la UTE. La actora continuó vinculada a Alten Spain, SA, aunque a partir de 01.04.11 en régimen de 'período de intercontrato', al no disponer Alten Spain, SA, en ese momento de otro proyecto a que asignar a la actora.

OCTAVO.- El día 16.07.10 la actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional frente a Alten Spain, SA, y reclamación previa ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. El intento de conciliación previa se celebró sin avenencia el 05.08.10.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por María Milagros , absuelvo de sus pretensiones a la empresa Alten Spain, S.A. y a la Comunidad de Madrid (Consejería de Sanidad)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de julio de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5 de junio de 2013 señalándose el día 19 de junio de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. María Milagros fue contratada el 1 de octubre de 2004 por 'Alten Spain, S.A.' (en adelante, 'Alten'), siendo destinada a la ejecución de una contrata referida al registro unificado de pacientes en lista de espera quirúrgica (RULEQ) de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (CM). El 1 de abril de 2011 la citada trabajadora dejó de realizar la actividad de referencia. El 16 de julio de 2010 había promovido las actuaciones preceptivas previas a la vía judicial para instar la declaración de cesión ilegal entre las dos empresas citadas, lo que se materializó en demanda registrada el 1 de septiembre de 2010. Su conocimiento correspondió al juzgado de lo social nº 1 de Madrid, el cual dictó sentencia desestimatoria el 30 de noviembre de 2011 .

La actora recure esa decisión, invocando los apdos. a ), b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Para entender la petición de nulidad de actuaciones procesales que plantea la parte recurrente hemos de poner de manifiesto las razones en que se basa el juzgador de instancia pera acordar que no existe la cesión ilegal por parte de 'Alten' a favor de la 'CM' cuya declaración se pide en demanda. Tales razones son dos: 1º)Porque es presupuesto necesario para estimar una acción de declaración de cesión ilegal que ésta se encuentre viva en el momento en que se ejercita esa acción y esto no sucedía en el caso presente, según resulta del séptimo hecho declarado probado, a tenor del cual en abril de 2010 la CM adjudicó determinados servicios informáticos a una unión temporal de empresas (UTE integrada por 'Indra BMB' e 'Indra Sistemas S.A.') la cual se hizo cargo del servicio RULEQ que hasta entonces llevaba a cabo 'Alten', si bien ésta se mantuvo como subcontratista de la UTE y, por ello, los trabajadores de esta última siguieron vinculados a ese servicio RULEQ, de tal forma que a partir de entonces, de haber existido cesión ilegal de trabajadores, hubiera sido entre 'Alten' y la UTE de referencia, no entre 'Alten' y la 'CM', pero 'el hecho de que la demanda no se dirija contra la citada UTE ni le impute participación alguna en los hechos que relata indica inequívocamente que la parte actora no sostiene la existencia de prestamismo laboral entre Alten Spain, SA y la UTE'. 2º) Porque no concurren los presupuestos establecidos en el art. 43.1 ET .

La recurrente entiende que las citadas primeras apreciaciones del juzgador de instancia deben dar lugar a la nulidad de actuaciones procesales, porque ella ignoraba la contrata suscrita entre 'Alten' y la UTE, siendo en el acto del juicio cuando tuvo conocimiento de su existencia 'sin que ninguna de las dos codemandadas alegara legitimación pasiva necesaria y litisconsorcio pasivo necesario, conociendo sus existencia y el perjuicio que ello podía suponer para la empresa ausente o para la propia actora'.

Impugnan el recurso la 'CM' y 'Alten'. Esta última niega vehementemente que la hoy recurrente desconociese hasta el día del juicio el cambio de contratista efectuado por la 'CM' en abril de 2010, manifestando en prueba de ello que dos trabajadores de 'Alten' (Sras. Guadalupe y Loreto ), también presentaron en su día demanda contra esta empresa, la 'CM' e 'Indra' por despido y cesión ilegal entre la Administración y 'Alten' y, a partir de abril de 2010, contra 'Indra', como sucesora de aquélla, y en tales litigios se dice que la hoy recurrente intervino como testigo y conoció plenamente esa sucesión de contratistas que ahora dice ignorar, como también la conoció el letrado que lleva a cabo su defensa en este proceso, ya que forma parte del mismo gabinete jurídico que llevó a cabo la defensa de Doña. Guadalupe y Loreto , lo cual intenta acreditar adjuntando al escrito de impugnación copia de las respectivas demandas de despido presentadas por las trabajadoras que se acaban de citar dirigidas contra 'CM', 'Alten' e 'Intra BMB, S.L.'.

Las cuestiones que se suscitan como consecuencia de estas manifestaciones de las partes procesales son dos: la decisión sobre la admisión de los documentos aportados por 'Alten' con su escrito de impugnación y la decisión sobre la causa de nulidad invocada en recurso.

TERCERO.-Disponía el art. 231.1 LPL , aplicable en este litigio por la fecha en que fue dictada la sentencia de instancia: ' La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de reposición'.

El art. 270 LEC al que remitía la citada norma procesal laboral se refería a los documentos que se encontraran en una de estas situaciones: '1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.- 2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.- 3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley '.

Los documentos adjuntos al escrito de impugnación de 'Ampel' no se encuentran en ninguna de las situaciones que se acaban de reseñar. En consecuencia, no es posible su incorporación a los autos. Esto, sin embargo, no implica que deba darse por ciertas la afirmación de la recurrente relativa a que desconocía la intervención de la citada UTE como contratista de 'Amper', pues tal dato no es verosímil a la luz de los hechos declarados probados que contienen las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid a las que luego se hará mención.

CUARTO.-La infracción legal de la que habla el recurso como causa de nulidad de actuaciones procesales es la falta en litisconsorcio pasivo necesario, basada en la ausencia en el juicio, como codemandada, de la 'UTE' que sucedió a 'Alten' en abril de 2010 como contratista de la 'CM'.

Esto no es aceptable. Al respecto ha de indicarse que el recurso no cita la norma jurídica o jurisprudencia por la que se rige la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, lo cual implica una omisión relevante de un incumplimiento procesal.

Por otra parte, lo que en definitiva subyace en la citada alegación de nulidad es que las codemandadas debían haber invocado la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y, al no haberlo hecho, causaron indefensión a la actora. Pero ni las codemandadas estaban obligadas a invocar tal excepción, ni por ello se ha causado a la hoy recurrente indefensión alguna, sino que es la propia pasividad de esa parte la que, en todo caso, ha propiciado la situación en que se encuentra, pues, admitiendo, en pura hipótesis, que fuera cierto lo que ella dice en cuanto a que desconoció la existencia de la citada sucesión de contratistas de la 'CM' hasta el acto del juicio, es claro que en ese momento debió haber pedido, si así lo hubiese entendido necesario, la suspensión del juicio a efectos de ampliar la demanda contra la contratista sucesora que acababa de conocer y, sin embargo, no lo hizo, por lo que tal omisión no puede ahora subsanarse por la vía de nulidad de actuaciones.

Y es que constituye consolidada doctrina constitucional que la indefensión tutelada en el art. 24.1 CE sólo puede apreciarse cuando un órgano judicial actúa irregularmente y la parte a quien perjudica reacciona de forma tempestiva frente a esa infracción. Pero en el caso presente ni ha habido actuación irregular alguna del órgano judicial ni, de haber existido, la parte ahora recurrente reaccionó con los medios que estaban a su alcance (por todas, sentencia TC 210/01 , sobre inadmisión de recusación por falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusación).

QUINTO.-A propósito del relato de hecho declarados probados las propuestas de revisión que plantea el recursos son cinco:

1ª) Dar nueva redacción al segundo hecho declarado probado, de manera que se le añada este texto: 'El desarrollo del programa informático (RULEQ) es posible que se haya adjudicado al ALTEN (El objeto inicial del contrato que vincula a ALTEN y la Consejería de Sanidad, dentro de la ejecución de servicios del Concurso 25/2002, es -SERVICIOS INFORMÁTICOS Y ALOJAMIENTO WEB- y posteriormente con las renovaciones practicadas mediante hoja de NUEVA APLICACIÓN REGISTRO ÚNICO PACIENTES -página 55 y ss de la documental aportada por la Consejería de Sanidad-) y que de conformidad con esa adjudicación lo hayan desarrollado, pero el servicio CALL CENTER, de atención telefónica es un servicio integrado por OPERADORES coordinados por la actora, no de informáticos cualificados, y ha sido desarrollado por la Consejería de Sanidad'.

Se desestima la revisión, pues, aparte de contener afirmaciones que en absoluto se desprenden de forma directa de la documental invocada en apoyo de este texto, lo que parece querer acreditarse mediante esta versión de los hechos es que no había correspondencia entre la actividad concertada en la contrata suscrita entre la 'CM' Y 'Alten' y la actividad desarrollada por la recurrente, lo cual, en caso, de ser cierto, supondría una irregularidad en el contrato de la recurrente consistente en que el objeto del mismo no se correspondía con el trabajo realizado, pero nada nos dice sobre la forma de ejecución material de ese trabajo, que es lo que importa en orden a apreciar una eventual cesión ilegal de trabajadores.

2ª) Se pide que el tercer hecho declarado probado quede en estos términos : 'Junto a tareas específicas de su categoría profesional, la actora cumplía funciones de coordinadora del personal de Alten destinado a la materialización del servicio para la Comunidad de Madrid. Rendía cuentas directamente a Carina , Jefa de Servicios de Atención al Paciente de la Consejería de Sanidad y de la Unidad Central de Derivación de Pacientes en Lista de Espera Quirúrgica'.

Se desestima, porque, tal como resulta del tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, la forma en que estaba organizada la ejecución de la actividad de los trabajadores de 'Alten' resultó acreditada a través de prueba testifical 'que ha sido contundente en este sentido, incluida la propuesta por la propia demandante',y las conclusiones obtenidas por la vía testifical no puede desvirtuarse por documentos aislados e interpretados subjetivamente por la recurrente.

3ª) Se propone sustituir en el cuarto hecho declarado probado la frase 'que marcaba las pautas de actuación'por la de 'daba instrucciones diarias de trabajo':

Se desestima, por irrelevante y por basarse en la misma prueba que en la anterior revisión.

4ª) El quinto hecho declarado probado se dice debe quedar redactado de este modo: 'La actora impartía las instrucciones de trabajo al personal de Alten y controlaba sus permisos, sus vacaciones y su horario, siendo el mismo horario que los funcionarios que prestan servicios CALL CENTER en los hospitales y centros médicos de la Comunidad de Madrid. No obstante la actora realizaba estas funciones de manera coordinada con la Consejería de Sanidad, en concreto con Carina , quien ejercía demás el poder disciplinario, siendo Apolonia quien gestionaba administrativamente las vacaciones solicitadas y el pago de los salarios'.

Se desestima, por las mismas razones indicadas a propósito de la revisión del tercer hecho declarado probado.

5ª) En el sexto hecho declarado probado se quiere añadir que la recurrente disponía de correo en la 'CM' y que sí se relacionaba con el personal de la 'CM' ajeno al servicio de RUCQ.

Ninguna prueba acredita de modo directo esta revisión, que, por tanto, se desestima.

SEXTO.-El tercer motivo de suplicación afirma que no es correcta la decisión del juzgador de instancia según la cual, siendo que la acción de cesión ilegal no puede ejercitarse una vez acabado el prestamismo laboral, tal acción no cabía en este caso, pues la actora la ejercitó después de terminada la actividad que llevaba a cabo para la 'CM', a quien atribuye la condición de empresa cesionaria.

El recurso alega que no es así, pues 'en la demanda se denuncia que es la Consejería de Sanidad quien actúa como verdadero empresario, independientemente de que la adjudicataria sea la UTE. A los efectos legales que proceden en derecho la relación contractual de la trabajadora es con ALTEN, con quien se mantienen las mismas condiciones de trabajo denunciadas'.

No puede acogerse la postura de la recurrente. Según consta en el séptimo hecho declarado probado, en abril del 2010 la 'CM' suscribió una contrata con la UTE antes indicada en materia de atención al paciente (CAP). Posteriormente, se reorganizó el servicio RULEQ de forma que se encargase de su gestión el CAP. Consecuencia de ello es que, teniendo adjudicada la repetida UTE la actividad del CAP, esa empresa pasó a hacerse cargo del RULEQ, para lo cual subcontrató a 'Alten', de manera que el personal de ésta pasó a prestar servicios para la UTE. Tal declaración de hechos implica que, a partir del momento en que la UTE asumió la gestión del RULEQ la hipotética cesión ilegal de trabajadores que hubiera podido existir a favor de la 'CM' ya no podría atribuirse a 'Alten', y, por ello, cuando la demanda que ha dado lugar al presente proceso se presentó en septiembre de 2010, la cesión de trabajadores que se invocaba, actuando 'Alten' como prestamista y la 'CM' como prestataria, no existía.

Esto es admitido por el propio escrito de suplicación cuyo folio 16 dice textualmente que 'INDRA subcontrató a ALTEN, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 31 de marzo de 2011, los servicios de Atención al Pacienteen Relación Al Registro Unificado De Lista De Espera Quirúrgica (RULEQ)' y corresponde precisamente con lo que indica el segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada, con la precisión de que, no demandada la empresa que teóricamente pudiera ser la cedente de personal a favor de la 'CM' (la repetida UTE), 'el hecho de que la demanda no se dirija contra la citada UTE ni le impute participación alguna en los hechos que relata indica inequívocamente que la parte actora no sostiene la existencia de prestamismo laboral entre Alten Spain, SA, y la UTE'.

SÉPTIMO.-Todo ello implica que no puede ignorarse la primera de las objeciones apreciadas en instancia respecto a la estimación de la cesión ilegal, pues es acorde con la jurisprudencia, tal como vemos en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (RCUD 4005/11 ), la cual mantiene:

'La cuestión que se plantea es la de determinar en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda , a favor de éste último, siendo exponente de dicho criterio, entre otras, la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010, ( R.C.U.D. 3347/2009 ), cuyo fundamento de Derecho cuarto se reproduce a continuación:

CUARTO.- En esa confrontación de criterios que se desprende de las sentencias analizadas debe decirse que ambas sentencias comparten el punto de partida, que es la conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que 'el tenor del artículo 43 .3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión';y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( STS de 8 de julio de 2.003 -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 -rcud. 4232/08 - entre otras).

En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43 .2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia.

Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (STS 1ª 2 de diciembre de 2009, rec. 2117/2005 ) debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 , 20 de abril de 2007 , 30 de mayo de 2007 , 21 de mayo de 2008 .

Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411 LEC - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe 'que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas'. Lo que equivale a que , fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijezaque se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43 .2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia'.

OCTAVO.-Mantiene la última parte del recurso que entre 'Alten' y la 'CM' ha existido una cesión ilegal de trabajadores, extendiéndose ampliamente en las razones con las que apoya esta afirmación. Ahora bien, tales razones no son asumibles, por cuanto:

1º) No parece razonable que, admitido que desde el verano del 2010 la gestión del RULEQ fue asumida por la UTE, integrada por 'Indra BMB S.L.' e 'Indra Sistemas S.A.' y que 'Alten' pasó a ser subcontratista de esa UTE, pueda hablarse de prestamismo laboral entre 'Alten' y la 'CM', sino, en todo caso, entre la UTE y la 'CM', tal como se ha indicado.

2º) Los hechos declarados probados segundo a sexto descartan los presupuestos contemplados en el art. 43.1 ET como elementos propios de la cesión ilegal, como prueba la simple lectura de esa parte del relato fáctico.

3º) En diversas sentencias en las que este Tribunal ha examinado litigios similares al presente se ha pronunciado en sentido de descartar la existencia de cesión ilegal.

NOVENO.-Así lo vemos en la sentencia de 13 de julio del 2012 (Recurso: 2624/2012 ), dictada en recurso de suplicación interpuesto por 'Alten' contra sentencia de fecha 26 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID , en sus autos número 655/2011, seguidos a instancia de varios trabajadores frente a la citada parte recurrente e 'INDRA BMB, S.L.', en reclamación por despido. En este litigio se estimó el citado recurso con este razonamiento:

' Al amparo procesal del art. 191.c) L.P.L ., se denuncia la vulneración del art. 15 ET , y de la jurisprudencia que cita, censura jurídica que debe prosperar, porque al indicar el ordinal 3º como objeto del contrato y duración determinada por obra o servicio la 'asistencia técnica para la atención al paciente de Listas de Espera Quirúrgica de la Consejería de Sanidad de la CAM', no cabe sino concluir en una interpretación literal, dada la claridad de sus términos ( art. 1281 CC ), que la obra o servicio queda bien determinada, y con un alcance concreto: la relación se mantendrá mientras ALTEN preste asistencia técnica a la Consejería de Sanidad de la CAM para la atención de pacientes en lista de espera por cualquier título. Por consiguiente es indiferente si ALTEN prestaba esos servicios como adjudicataria del servicio o como subcontratada por INDRA AMB S.L. (ordinal 5º), porque el hecho es que al terminar la contrata de ALTEN el 30 de junio de 2010 y resultar adjudicataria INDRA a partir del 1 de julio de 2010, desde esa misma fecha subcontrato a ALTEN , de tal manera que sin solución de continuidad ALTEN siguió atendiendo las listas de espera de la Consejería y las demandantes prestando sus servicios para ALTEN, con las mismas funciones que veían desempeñando. La extinción de los contratos el 31 de marzo de 2011 se produce al terminar la subcontrata de ALTEN, y asumír INDRA directamente aquellas funciones (ordinal 5º), esto es, al cumplirse la previsión contractual, por lo que no hay despido, sino válida extinción de los contratos'.

Y esta situación no debe entrañar ni responsabilidad para Alten , quien extinguió el contrato ante la pérdida de su subcontratación con la empresa Indra, ni tampoco para ésta que le contrató a renglón seguido, ni obviamente para la Consejería de Sanidad, cuya actuación no se ha revelado sospechosa de ningún tipo de connivencia en aras a una cesión ilícita de mano de obra con la empresa Alten , inicial empleadora de la actora'.

DÉCIMO.-En igual sentido la sentencia de 7 de mayo del 2012 (Recurso: 495/2012 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora contra la sentencia número 629/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos número 624/2011 seguidos por la actora contra las empresas 'ALTEN SPAIN SL' e 'INDRA BMB SL' y contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, conforme al siguiente razonamiento:

'Partiendo del relato de hechos probados, la Sala sigue sin obtener la necesaria constatación, que tampoco obtuvo la Magistrada de instancia, como para afirmar que la empresa Alten Spain SL haya proporcionado mano de obra de forma ilegítima a la Consejería de Sanidad, porque la única razón por la que Alten Spain SL extinguió el contrato de trabajo de la actora, fue la pérdida de la subcontratación que hasta inmediatamente antes del cese, la demandante tenía con la empresa Indra BMB SL'.

UNDÉCIMO.-Por todo lo cual se desestima el recurso, sin que proceda le imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.2 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DUODÉCIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 L.R.J.S .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Milagros contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid , en autos nº 1097/2010, en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a 'ALTEN SPAIN, S.A.' y 'COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID', en reclamación por cesión ilegal. Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.