Sentencia Social Nº 542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 973/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003253

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000973 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000654 /2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña María Inmaculada

ABOGADO/A:FATIMA GONZALEZ DARRIBA

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DIANA PROMOCION SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintidós de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000973 /2015, formalizado por Dª María Inmaculada , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000654 /2014, seguidos a instancia de Dª María Inmaculada frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIANA PROMOCION SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª María Inmaculada presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIANA PROMOCION SA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de Noviembre de dos mil catorce que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Dª. María Inmaculada nacida el día NUM000 de 1962, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social. Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de reponedora en hipermercado. Segundo.- La actora fue declarada afecta de lesiones permanentes derivadas de accidente de trabajo por resolución de fecha 16 de junio de 2010 y ello por padecer: limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50% y flexión residual de la rodilla izquierda superior a 90°. Presentó demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad con el número 971/2010, Juzgado que dictó sentencia el día 15 de diciembre de dicho año desestimando la demanda y confirmando con ello la resolución administrativa. En dicha sentencia se declaraba probado que la actora padecía: aspecto claramente funcional, aparatosa cojera izquierda, sin apoyos, obesa, lenta, quejosa ante cualquier maniobra exploratoria. actitud histriónica, suspira de dolor, rodilla izquierda: estable, sin derrame, con movilidad prácticamente completa (balance articular con dolor hasta 120°, derecha 130°, está completa), mano izquierda: apenas hace fuerza de presión, le duele, no aprieta mis dedos, movilidad pasiva completa, activa limitada en los últimos grados, piel fina y sudorosa como la mano derecha, sin cambios en coloración ni clara hipotrofia palmar no dorsal no interosea, sucesivas consultas en POVISA y en la mutua por referir dolor en la mano, tratada en psiquiatría por depresión. Recurrida la sentencia en suplicación, fue confirmada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 25 de julio de 2013 . Tercero.- Solicitada por la actora la revisión del grado de invalidez reconocido, previo informe médico emitido el día 3 de febrero de este año, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 12 dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, acordando declarar que no había lugar a la revisión por no agravación, asumiendo dicho dictamen propuesta la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 10 de marzo y, presentada por la actora reclamación previa el día 15 de abril, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 22 de mayo. Cuarto.- Las dolencias padecidas actualmente por la actora consisten en: alega dolor, acorchamiento y limitación de la movilidad del miembro superior izquierdo (es diestra), cervicalgia, lumbalgia hasta la planta del pie, disminución de fuerza y sensibilidad la pierna izquierda, coxalgia y gonalgia izquierdas con bloqueos e inflamación y que precisa usar bastón por fallos en dicha pierna, que sigue revisiones mensuales en la mutua y trimestrales en psiquiatría; exploración física: no contracturas a nivel cervical ni lumbar, movilidad cervical aceptable, conservada en miembro superior derecho, movilidad activa de hombro izquierdo aparentemente limitada en la abducción, anteropulsión y rotación interna, no ejecuta la rotación externa ni permite ampliar arcos de movilidad de forma pasiva, movilidad de codo y antebrazo izquierdos conservada, muñeca izquierda: flexión dorsal 600 (derecha 80), palmar 70° (derecha 80), desviaciones limitadas en los últimos grados, movilifad de metacarpofalangicas e interfalangicas proximales conservada al igual que en pulgar, lasa distales no valorables, difícil valorar la fuerza en miembro superior derecho, no hace fuerza en puño ni pinza, no alteración de la coloración ni hipotrofia ni hiperhidrosis ni deformidad ni inflamación, reflejos presentes en miembros superiores, movilidad lumbar aparentemente limitada en todos los arcos con distancia dedos-suelo de unos 43 centímetros, lasegue y elongación radicular negativos, reflejos presentes en miembros inferiores, no hipotrofia del miembro inferior izquierdo, movilidad de caderas sin limitación, rodilla derecha sin hallazgos patológicos, izquierda: golpe rotuliano débilmente positivo, no deformidad, leve inflamación, refiere dolor a la palpación en interlinea articular y presión de rótula contra el fémur, movilidad activa completa con flexión de 120° (derecha 130), no valoraciones meniscales ni bostezos ni cajones, tobillos con eversión e inversión no valorables, no camina de puntillas ni talones; psíquicamente se observa: dice encontrarse más tranquila y estabilizada, que despierta por el dolor, que real iza las tareas domésticas en la medida en que puede, no aislamiento social ni abandono del ocio ni del aseo personal, no ideación autolítica ni humor depresivo ni labilidad emocional ni alteración del curso y contenido del pensamiento.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. María Inmaculada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap y la empresa Diana Promoción. S.A., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Mutua Fremap. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dª María Inmaculada , se alza en suplicación contra la sentencia que desestimó su pretensión sobre incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total por revisión, siendo su profesión habitual de reponedora en hipermercado, integrada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 - habiendo sido declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16/6/2010, por padecer entonces: 'Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50 % y flexión residual de la rodilla izquierda superior a 90º' y, después de que fuese impugnada dicha resolución por la parte actora, recayó sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de fecha, en la que se determinó que la actora padecía: 'aspecto claramente funcional, aparatosa cojera izquierda, sin apoyos, obesa, lenta, quejosa ante cualquier maniobra exploratoria. actitud histriónica, suspira de dolor, rodilla izquierda: estable, sin derrame, con movilidad prácticamente completa (balance articular con dolor hasta 120°, derecha 130°, está completa), mano izquierda: apenas hace fuerza de presión, le duele, no aprieta mis dedos, movilidad pasiva completa, activa limitada en los últimos grados, piel fina y sudorosa como la mano derecha, sin cambios en coloración ni clara hipotrofia palmar no dorsal no interosea, sucesivas consultas en POVISA y en la mutua por referir dolor en la mano, tratada en psiquiatría por depresión', siendo confirmada posteriormente por otra de esta Sala de fecha 25/7/2013 - proponiendo la revisión de los hechos declarados probados y solicitando el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte nueva sentencia por la que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con los demás pronunciamientos correspondientes. La Mutua Fremap impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.-En el ámbito de la modificación del relato histórico - con cita del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando debería de haber invocado el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vigente desde el 11/12/2011 - la recurrente pretende que se modifique el cuadro de dolencias contemplado en el hecho probado cuarto de la resolución de instancia ofreciendo redacción alternativa del siguiente tenor: 'Segundo.- Las dolencias padecidas actualmente por la actora consiste en: algia dolor, acorchamiento y limitación de la movilidad del miembro superior izquierdo, cervicalgia, lumbalgia hasta la planta del pie, disminución de fuerza y sensibilidad en la pierna izquierda, coxalgia y gonalgia izquierdas con bloqueos e inflamación y que precisa usar bastón por fallos en dicha pierna, que sigue revisiones mensuales en la mutua y trimestrales en psiquiatría; así corno asiste desde el año 2010 a la unidad del dolor, con tratamiento pautado; exploración físicas: no contracturas a nivel cervical ni lumbar, movilidad cervical aceptable, conservada en miembro superior derecho, movilidad activa de hombro izquierdo aparentemente limitada en la abducción, anteropulsión y aparentemente limitada en la abducción, anteropulsión y rotación interna, no ejecuta la rotación externa ni permite ampliar arcos de movilidad de forma pasiva, movilidad de codo y antebrazo izquierdos conservada, muñeca izquierda: flexión dorsal 60° (derecha 80°), palmar 70°, desviaciones limitadas en los últimos grados, movilidad de metacarpofalángicas e interfalángicas proximales conservada al igual que en pulgar, lasa distales no valorables, difícil valorar la fuerza en miembro superior derecho, no hace fuerza en puño ni pinza, no alteración de la coloración ni hipotrofia ni hiperhidrosis ni deformidad ni inflamación, reflejos presentes en miembros superiores, movilidad lumbar aparentemente limitada en todos los arcos y con distancia dedos suelo de unos 43 centímetros, lasegue y elongación radicular negativos, reflejos presentes en miembros inferiores, no hipotrofia del miembro inferior izquierdo, movilidad de caderas sin limitación, rodilla derecha sin hallazgos patológicos, izquierda: golpe rotuliano débilmente positivo, no deformidad, leve inflamación, refiere dolor a la palpación en interlinea articular y presión de rótula contra el fémur, movilidad activa completa con flexión de 1200, no valoraciones meniscales ni bostezos ni cajones, tobillos con eversión e inversión no valorables, no camina de puntillas ni talones; psíquicamente se observa: dice encontrarse más tranquila y estabilizada, que despierta por el dolor, que realiza las tareas domésticas en la medida de lo que puede, no aislamiento social ni abandono del ocio ni del aseo personal, para el que habitualmente necesita ayuda, no ideación autolítica ni humor depresivo ni labilidad emocional ni alteración del curso y contenido del pensamiento. Limitación para la función de la mano y muñeca izquierda de más del 50%, rodilla izquierda: limitación de movilidad de rodilla izquierda de menos del 50%, imposibilidad para realizar cuclillas y arrodillarse, hombro izquierdo: limitación movilidad más del 50%, limitación para realizar la flexo extensión de columna memos 50%, imposibilidad para mantener posición de sedestación por más del 15 minutos. La cronificación de la patología psíquica y la persistencia del dolor, acompañado de unidad asistencia y pauta de medicación contra el mismo, es objeto de invalidez, así como el tratamiento psiquiátrico patuado, teniendo además en cuenta que se trata de una reponedora, con manipulación manual de cargas y carga mental', invocando en pro de sus intereses de revisión 'la prueba documental aportada por la actora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social así como los informes médicos de los folios 116 y 71 a 787 (sic)', siendo así que no ha de tener acogida la pretensión de revisión auspiciada por la parte recurrente y es que, como se desprende de inveterada doctrina, de ociosa cita, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesadas, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, sin soslayar que la revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales no siendo admisible su invocación genérica, habida cuenta de que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, estando obligada, la parte recurrente, a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora, siendo ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos - sentencia de 15/7/1995 - de manera que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 19/12/1998 - esto es, ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - por lo que, no cumpliéndose, en el caso, tales exigencias, no ha logrado la parte recurrente poner de relieve la concurrencia de error del Juzgador de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, lo que determina, en consecuencia, que haya de permanecer inalterado en su prístina redacción el ordinal cuarto de los que integran el relato histórico de la resolución de instancia.

TERCERO.-En relación con el motivo segundo del recurso, en el que, con invocación del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en lugar del apartado c) del artículo 19 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia que se produjo la vulneración, por aplicación indebida del artículo 137, sin especificar apartado concreto del mismo, de la Ley General de la Seguridad Social , cabe establecer que ha de rechazarse tal censura jurídica, pues la patología reseñada en el inmodificado ordinal cuarto no supone, a efectos laborales, agravación de la situación que en su día determinó la declaración de una situación de lesiones permanentes no invalidantes para su profesión habitual de reponedora en hipermercado en atención a las resoluciones del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, antes mencionadas, y tales padecimientos no incapacitan a la demandante para todo tipo de actividad dentro del mercado laboral ni siquiera para las fundamentales tareas de su profesión habitual, de manera que no habiendo logrado la recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la sentencia de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la resolución combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª María Inmaculada contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 20 de noviembre de 2014 , en autos nº 654/2014, sobre revisión de invalidez derivada de accidente de trabajo, instados por aquella frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Diana Producción, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.