Sentencia SOCIAL Nº 542/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

?
Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000132/2017
NIG: 3501744420150000414
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000542/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000409/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente 'CLECE, S.A.' FRANCISCO NAVARRO SANZ
Recurrente ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L. MARIA ASCENSION ZERPA ALEMAN
Recurrido Elvira MARIA SALOME CARRANZA GARCIA
Recurrido Petra MARIA SALOME CARRANZA GARCIA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000132/2017, interpuesto por 'CLECE, S.A.' e ISCAN SERVICIOS
INTEGRALES S.L., frente a Sentencia 000339/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del
Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000409/2015-00 en reclamación de Derechos-
cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La trabajadora actora, Doña Elvira , recibió comunicación escrita de la empresa ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L. por la que le comunicaban que '..a partir del 04 de Mayo de 2016 ha sido subrogada por la empresa., manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tenía, cuyo contrato es la clave 100 y categoría profesional Cuidadora, acorde con lo establecido en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 27 del XIV Convenio Colectivo General de Personas con Discapacidad (doc. 75 actora y doc. 2 ISCAN).

Antes de que la citada trabajadora pasara a prestar sus servicios laborales bajo la dependencia de ISCAN, prestó sus servicios laborales bajo la dependencia de CLECE S.A. - empresa desde la que fue subrogada-, la cual le había comunicado por escrito de fecha de doce de diciembre de dos mil catorce que '..a partir del día 12/12/2014, la empresa CLECE S.A..es la nueva adjudicataria del contrato de los Servicios de Residencia de Discapacitados y Centro de día en Fuerteventura. Por ello, y en virtud de lo dispuesto en el art.

27 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , esta empresa le subroga respetándole las condiciones que usted traía de la anterior empresa adjudicataria del servicio de limpieza, Sercade S.L.1º.El contrato de trabajo es un INDEFINIDO TIEMPO COMPLETO.2ª.

La categoría laboral de CUIDADOR/A. 3ª- Que su jornada de trabajo es de 38,5 horas semanales. 4ª-Que su antigüedad es de 2/2/2004. 5ª. Que su centro de trabajo es en la Residencia de Discapacitados y Centro de día en Fuerteventura..' (doc. 8 CLECE).

La citada trabajadora comenzó entonces su vinculación contractual con SERCADE a partir del cuatro de abril de dos mil once en virtud de subrogación operada con la empresa CEINFUSA S.L. (doc. 1 CLECE).

La trabajadora actora, Doña Petra , recibió comunicación escrita de la empresa ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L. por la que le comunicaban que '..a partir del 04 de Mayo de 2016 ha sido subrogada por la empresa., manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tenía, cuyo contrato es la clave 100 y categoría profesional Cuidadora, acorde con lo establecido en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 27 del XIV Convenio Colectivo General de Personas con Discapacidad (doc. 2 ISCAN).

Antes de que la citada trabajadora pasara a prestar sus servicios laborales bajo la dependencia de ISCAN, prestó sus servicios laborales bajo la dependencia de CLECE S.A. - empresa desde la que fue subrogada-, la cual le había comunicado por escrito de fecha de doce de diciembre de dos mil catorce que '..a partir del día 12/12/2014, la empresa CLECE S.A..es la nueva adjudicataria del contrato de los Servicios de Residencia de Discapacitados y Centro de día en Fuerteventura. Por ello, y en virtud de lo dispuesto en el art.

27 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , esta empresa le subroga respetándole las condiciones que usted traía de la anterior empresa adjudicataria del servicio de limpieza, Sercade S.L.1º.El contrato de trabajo es un INDEFINIDO TIEMPO COMPLETO.2ª.

La categoría laboral de CUIDADOR/A. 3ª- Que su jornada de trabajo es de 38,5 horas semanales. 4ª-Que su antigüedad es de 12/1/2006. 5ª. Que su centro de trabajo es en la Residencia de Discapacitados y Centro de día en Fuerteventura..' (doc. 11 CLECE).

La citada trabajadora comenzó entonces su vinculación contractual con SERCADE a partir del cuatro de abril de dos mil once en virtud de subrogación operada con la empresa CEINFUSA S.L. (docs. 1 y 68 actora).



SEGUNDO. La trabajadora actora, Doña Elvira , percibía las siguientes retribuciones mensuales regulares mientras prestaba sus servicios laborales bajo la dependencia de CEINFUSA: .salario base 896,75 #8364;; .antigüedad 62,36 #8364;; .p.p. pagas extras 159,84 #8364;; .plus nocturnidad 224,19 #8364; (docs.

1-26 actora - nóminas del periodo octubre 08'-abril 11' -si bien los importes expuestos responden a los meses habidos desde febrero 10', fruto de la progresiva actualización anual de los mismos-).

Dicha trabajadora percibía las siguientes retribuciones mensuales regulares mientras prestaba sus servicios laborales bajo la dependencia de SERCADE: .salario base 896,75 # 8364;; .antigüedad 65,20 - posteriormente, desde julio 13' denominado garantía ad personam y en importe de 66,50 #8364; desde marzo 15'-; .p.p. pagas extras 160,33 #8364;; .plus nocturnidad 224,19 #8364; (docs. 27-62 actora y doc. 3 CLECE - nóminas del periodo abril 11'-noviembre 14').

Cuando comenzó a prestar sus servicios laborales para CLECE, empresa bajo cuya dependencia estuvo desde diciembre de dos mil catorce a mayo de dos mil dieciséis, percibió regularmente los siguientes conceptos retributivos mensuales: -diciembre 2014: .salario base 576,47 #8364;; .antigüedad consolidada 42,90 #8364;; .p.p. extra mes 103,23 #8364;; .plus nocturno 144,12 #8364; / -enero 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / - febrero 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 49,60 #8364; / -marzo 2015: .salario base 893,53 # 8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / -abril 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 # 8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -mayo 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / -junio 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -julio 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -agosto 2015: .salario base 893,53 # 8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -septiembre 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 99,20 #8364; / -octubre 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 108,39 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 24,80 #8364; / -noviembre 2015: .salario base 902,47 #8364;; .prorrata extra mes 161,50 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 24,80 #8364; / -diciembre 2015: .salario base 902,47 #8364;; .prorrata extra mes 161,50 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / -enero 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / -febrero 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 24,80 #8364; / -marzo 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 86,80 #8364; / -abril 2016: .salario base 638,04 #8364;; .prorrata extra mes 114,10 #8364;; .garantía ad personam 46,44 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; (docs. 4 y 5 CLECE).

En la actualidad, durante su prestación de servicios para ISCAN ha percibido los siguientes conceptos retributivos mensuales regulares: -mayo 2016 (del 4-31): .salario base 820,34 #8364;; .prorrata pagas extras 146,70 #8364;; .garantía ad personam 59,85 #8364;; .nocturnidad 92,50 #8364; / -junio 2016: .salario base 759,57 #8364;; .prorrata pagas extras 135,84 #8364;; .garantía ad personam 55,42 #8364;; .nocturnidad 44,40 #8364; / - julio 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .nocturnidad 59,20 #8364; / -agosto 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 / -septiembre 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .nocturnidad 59,20 #8364; (doc. 1 ISCAN).

La trabajadora actora, Doña Petra , percibía las siguientes retribuciones mensuales regulares mientras prestaba sus servicios laborales bajo la dependencia de CEINFUSA: .salario base 896,75 #8364;; .antigüedad 31,18 #8364;; .p.p. pagas extras 154,64 #8364;; .plus nocturnidad 224,19 #8364; (docs. 1-67 actora - nóminas del periodo enero 06'-abril 11' -si bien los importes expuestos responden a los meses habidos desde febrero 10', fruto de la progresiva actualización anual de los mismos-).

Dicha trabajadora percibía las siguientes retribuciones mensuales regulares mientras prestaba sus servicios laborales bajo la dependencia de SERCADE: .salario base 896,75 # 8364;; .antigüedad 66,50- posteriormente, desde julio 13' denominado garantía ad personam-; .p.p. pagas extras 160,54 #8364;; .plus nocturnidad 224,19 #8364; (docs. 68-114 actora y docs. 2-4 CLECE - nóminas del periodo abril 11'-noviembre 14').

Cuando comenzó a prestar sus servicios laborales para CLECE, empresa bajo cuya dependencia estuvo desde diciembre de dos mil catorce a mayo de dos mil dieciséis, percibió regularmente los siguientes conceptos retributivos mensuales: -diciembre 2014: .salario base 576,47 #8364;; .antigüedad consolidada 42,90 #8364;; .p.p. extra mes 103,23 #8364;; .complemento dirección (plus nocturno) 144,12 #8364; / - enero 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 86,80 #8364; / -febrero 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 24,80 #8364; / -marzo 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / -abril 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 86,80 #8364; / -mayo 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -junio 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 24,80 #8364; / -julio 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 160,01 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 111,60 #8364; / - agosto 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 103,23 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 12,40 #8364; / -septiembre 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 133,34 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 12,40 #8364; / -octubre 2015: .salario base 893,53 #8364;; .prorrata extra mes 108,39 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 99,20 #8364; / -noviembre 2015: .salario base 902,47 #8364;; .prorrata extra mes 161,50 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -diciembre 2015: .salario base 902,47 #8364;; .prorrata extra mes 161,50 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 74,40 #8364; / -enero 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 86,80 #8364; / -febrero 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -marzo 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 37,20 #8364; / -abril 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata extra mes 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .plus nocturno 111,60 #8364; (docs. 115-132 actora).

En la actualidad, durante su prestación de servicios para ISCAN ha percibido los siguientes conceptos retributivos mensuales regulares: -mayo 2016 (del 4-31): .salario base 820,34 #8364;; .prorrata pagas extras 146,70 #8364;; .garantía ad personam 59,85 #8364;; .nocturnidad 55,50 #8364; / -junio 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 # 8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .nocturnidad 74 #8364; / - julio 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 # 8364;; .nocturnidad 14,80 #8364; / -agosto 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50; .nocturnidad 43,44 #8364; / - septiembre 2016: .salario base 911,49 #8364;; .prorrata pagas extras 163 #8364;; .garantía ad personam 66,50 #8364;; .nocturnidad 59,20 #8364; (docs. 133-137 actora y doc. 1 ISCAN).



TERCERO. Las dos trabajadoras demandantes, cuanto menos mientras estuvieron bajo la dependencia de CLECE, desarrollaron su jornada de trabajo en turnos rotativos de mañana, tarde y noche; CLECE abonaba el plus nocturnidad mensualmente en función del número de horas efectivas trabajadas en el turno de noche (docs. 1-4 CLECE - y doc. CLECE cuadrantes de control de entrada y salida del personal).



CUARTO. Doña Elvira promovió en fecha de tres de marzo de dos mil quince acto de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar en fecha de veintisiete de marzo de dos mil quince y, dada la oposición de la demandada, se tuvo el mismo por celebrado sin avenencia.

Doña Petra promovió en fecha de seis de marzo de dos mil quince acto de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar en fecha de nueve de abril de dos mil quince y, dada la oposición de la demandada, se tuvo el mismo por celebrado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Elvira frente a CLECE S.A.

e ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L., debo condenar y CONDENO a CLECE S.A. abonarle la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON NOVENTA EUROS (2.756,90 #8364;) en concepto de diferencias retributivas habidas por falta de cumplimiento de los derechos retributivos que a la actora reconocía la empresa SERCADE, por el periodo comprendido entre diciembre de dos mil catorce y abril de dos mil dieciséis; así como debo condenar y CONDENO a ISCAN a respetarle los derechos retributivos que tenía reconocidos por la empresa SERCADE, además de a abonarle la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA CON SESENTA Y DOS EUROS (850,62 #8364;) en concepto de diferencias retributivas por el periodo comprendido entre mayo de dos mil dieciséis y septiembre de dos mil dieciséis.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Petra frente a CLECE S.A. e ISCAN SERVICIOS INTEGRALES S.L., debo condenar y CONDENO a CLECE S.A. a abonarle la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y UN EUROS (2.668,91 #8364;) en concepto de diferencias retributivas habidas por falta de cumplimiento de los derechos retributivos que a la actora reconocía la empresa SERCADE, por el periodo comprendido entre diciembre de dos mil catorce y abril de dos mil dieciséis; así como debo condenar y CONDENO a ISCAN a respetarle los derechos retributivos que tenía reconocidos por la empresa SERCADE, además de a abonarle la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON UN EUROS (874,01) en concepto de diferencias retributivas por el periodo comprendido entre mayo de dos mil dieciséis y septiembre de dos mil dieciséis.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se estima la demanda presentada por dos trabajadoras para que se condene a las empresas demandadas, y sucesoras por convenio colectivo de la actividad en la que desarrollan sus funciones como cuidadoras, en centro de de atención a discapacitados, en orden a que abonen las diferencias salariales correspondientes al trabajo prestado en horario de noche o plus de nocturnidad, que la sentencia entiende se venía abonando de forma mejorada sobre la regulación fijada por el convenio de aplicación, como condición más beneficiosa por las anteriores adjudicatarias del servicio, y que no resulta compensable con ninguno de los conceptos abonados por las recurrentes.

Frente a la anterior sentencia recurre Clece, SA en suplicación, articulando dos motivos impugnación, el primero por quebrantamiento de forma, amparado procesalmente en el apartado a) del art. 193 LRJS , por incumplimiento de los arts. 81.1 , 85 de la LRJS , 240 LOPJ en relación con los arts. 9 y 24 de la CE y jurisprudencia de aplicación, al no haber estimado la sentencia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la anterior empresa saliente de la contrata a la entrada de Clece, SA; y uno segundo de censura jurídica, por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS , en el que acusa la infracción por indebida aplicación de los arts. 31 y 37. 1 y 2 del convenio de aplicación, en relación con la sentencia del TS de 8.5.15 (RUD 13474).

La demandada Iscan Servicios Integrales, SAL recurre únicamente por el cauce del art. 193. c) LRJS por infracción del art. 26.5 y 3.1.c) del ET relativos a la absorción y compensación de salarios, y art. 9.8 del CC General XIV de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, art. 3.5 ET y art. 24 de la CE por incongruencia ultra petita de la sentencia al no compensar la condición más beneficiosa de reconocerse como había aceptado la parte en juicio, y, finalmente, por infracción de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario en igual sentido que Clece, aunque por distinto apartado del art. 193 LRJS .

Los motivos son cinco, el último de ellos se limita aponer de manifiesto u error de cálculo matemático en la cantidad objeto de condena.

La parte actora impugna el recurso de una y otra demandada.



SEGUNDO.- El motivo que abre el recurso de Clece, SA y cierra el de la codemandada Iscan Servicios Integrales, SL, supone la denuncia por distinto cauce, letras a ) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente, de la no llamada a la litis de la empresa SERCADE, Servicios Canarios a la Dependencia, según postula Clece, y de todas las que han sido empleadoras de la parte actora a lo largo de la cadena de sucesión contractual seguida hasta la entrada sucesiva de las recurrentes, según el escrito de Iscan Servicios Integrales, SAL.

En síntesis, lo que entienden es que la práctica habitual en este tipo de procesos es traer a juicio a todas las mercantiles que han asumido las contrata a la que están adscritas la demandantes, en especial si el derecho que reclaman trae causa de un documento o práctica imputable a una de ellas. Hacen referencia expresa a las nóminas emitidas por Sercade, que causan convicción en el Juez de Instancia respecto de la existencia de la condición más beneficiosa reconocida en la sentencia. En definitiva, sostienen la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuya desestimación supone una infracción de normas de procedimiento ( art 81.1 y 85 LRJS y 240 LOPJ ) que les causa indefensión, por lo que piden la nulidad de la sentencia y del juicio para que la demanda se dirija contra estas mercantiles.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 2009, RUD 147/2008 : quot;.. recuerda la STS (Sala 1ª), de 24 de marzo de 2003 (rec. 790/1998 ), y dice que 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'. La de 19 de junio del 2007 RUD 4562/2005 en igual sentido, añade que quot;La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal', esta última previsión en la del mismo Tribunal de 11 de abril de 2002 (RUD 1223/01 ). Citadas todas en la del TSJª de Galicia de 28 de marzo de 2014 (rec 4341/2013 ), que resuelve cuestión similar a la de autos.

Conforme a tal doctrina el motivo no prospera, pues la falta de litisconsorcio pasivo por no haberse dirigido la demanda también contra la empresa Sercade y anteriores en la prestación del servicio, y bajo cuya cuenta y orden estuvieron trabajando las demandantes, carece de relevancia, ya que, durante el periodo objeto de reclamación de las diferencias salariales detalladas en la demanda, ya estaban prestando servicios por subrogación para las empresas demandadas, debido a una sucesión en la contrata de servicios desempeñada por las anteriores. Las empresas demandadas en esta litis, se subrogaron en los contratos laborales de la plantilla incluídos los de las actoras, afectando únicamente a las mismas la condena que en sentencia se establezca, pues no existiendo una cesión que se denuncie delictiva ( art. 44 3 ET o similar en el convenio de aplicación al tratarse la sucesión establecida en esta norma) no existe solidaridad en las obligaciones nacidas con posterioridad a la sucesión, que afecte a la empresa cedente. Por ello debe desestimarse el motivo de recurso examinado.

Añadir, en cuanto a la necesidad de que comparezcan las anteriores adjudicatarias del servicio para que aporten prueba documental, o para que respondan de los pagos salariales realizados a las demandantes, la parte interesada bien puede hacer uso del requerimiento de documentos a terceros o de la citación de las sociedades para su interrogatorio como testigos ( art. 309 y 330 LEC ), posibilidades procesalmente establecidas que garantizan debidamente el derecho de defensa de las demandadas.

Añadir con las sentencias del TS de 11.02.2013, RJ 3371 y 20.03.2012 , RJ 5552, que la situación litisconsorcial pasiva necesaria no se da cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce una declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto, pues en tales casos la posible intervención en el litigio de dichos sujetos no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza de manera directa e inmediata, ni se produce para ellos indefensión ( STS/IV 20/10/09 , RJ 2010/62; 3/07/01 , RJ 7799; STS/I 22/04/05 , RJ 3752; 21/03/06 , RJ 5437; 6/07/07 , RJ 4678).



TERCERO.- La sociedad Clece, SA en su recurso plantea por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS , la infracción de los arts. 31 y 37.1 y 2 del CC General de Centros y Servicios de Atención a Personas Discpacitadas (BOE 9.10.12). El argumento es que no se practicó prueba en juicio que acreditara un pacto o un reconocimiento voluntario de las anteriores empresas, para las que prestaron servicios las demandantes por cuenta de la contrata, que plasmara la voluntad de conceder a las actoras un plus fijo de nocturnidad más beneficioso que el reconocido en el art. 37.1º del convenio.

En el mismo sentido el recurso formalizado por ISCAN, denuncia por igual cauce la infracción de lo establecido en el art. 26.5 del ET en relación con el 3.1.c del mismo cuerpo legal , al sostener que el complemento de nocturnidad debe ser declarado compensable y absorbible en lo que exceda del importe que corresponda a las horas reales que realizan las trabajadora con cualquier otro incremento que se produzca en las tablas salariales del convenio, si en cómputo anual los trabajadores percibieran mayor importe del que deriva del convenio.

En un segundo motivo de censura jurídica por infracción de norma sustantivas, enlaza la anterior cuestión con el art. 9.8 del convenio de aplicación, que dice textualmente: quot; Procedimiento de absorción y compensación. Para que pueda darse la absorción y compensación de conceptos retributivos deberán concurrir dos requisitos: homogeneidad en los conceptos compensables; y que el trabajador viniera percibiendo retribuciones superiores en conjunto y en cómputo anual, circunscribiéndose a derecho económicosquot;.

Iscan realiza la misma denuncia respecto del denominado complemento quot;garantía ad personamquot; que califica de homogéneo en relación con el resto de partidas salariales reconocidas por convenio, lo que supone, a falta de pacto en contrario que mejore la regulación legal y convencional establecida y de aplicación, su compensación y absorción con el de nocturnidad.

Sentado lo anterior, procede transcribir las normas convencionales que se dicen infringidas por Clece, SA.

El artículo 31 del convenio establece la estructura salarial diciendo: quot;1. Las cuantías del salario base y de los complementos salariales son los especificados en las correspondientes tablas salariales recogidas en los anexos de este convenio.

2. Cada trabajador o trabajadora tendrán un salario mínimo garantizado, que será el resultado de sumar el salario base y la cantidad que en concepto del desaparecido complemento de antigüedad o de mejora de la calidad viniese percibiendo con anterioridad al día 30 de junio de 2012.

3. En relación con los conceptos retributivos regulados en este convenio y sin perjuicio del respeto al salario mínimo garantizado que corresponde a todo trabajador o trabajadora conforme a lo establecido en el apartado anterior, podrán establecerse otros valores diferentes mediante acuerdos sobre materias concretas o a través de convenios de ámbito autonómico o de empresa que se acuerden y se vinculen en el resto de materias a este convenio colectivo general. De conformidad con la legalidad vigente cuando se creen acuerdos o convenios de empresa dispondrán de fuerza vinculante y prevalecerán sobre lo previsto en este convenio colectivo general.quot; Por su parte el artículo 37 regula dentro de esta estructura salarial el controvertido complemento de nocturnidad, a su vez dice: quot;1. El personal que realice su jornada ordinaria de trabajo entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente, percibirá un complemento mensual de nocturnidad, establecido en el 25% del salario base de su categoría. Dicho complemento se abonará de forma proporcional a las horas nocturnas trabajadas sobre el total de horas trabajadas en el mes por el trabajador, no devengándose en los supuestos de no asistencia al trabajo por cualquier causa, ni en período de vacaciones.

2. El presente complemento absorbe en su totalidad las cantidades que en la actualidad, y por cualquier título, pudieran venir percibiendo los trabajadores y trabajadoras por este o similar concepto.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, mantendrán las mejores condiciones aquellos trabajadores y trabajadoras que venían percibiendo el complemento de nocturnidad en condiciones diferentes a las reguladas en este artículoquot;.

Los hechos probados de la sentencia, no discutidos, nos informan de que ambas trabajadores, con categoría profesional de cuidadoras, han venido percibiendo desde el mes de octubre de 2008 un complemento denominado quot;plus de nocturnidadquot; por importe fijo de 224,01 euros, y desde igual fecha un complemento de antigüedad, que en julio de 2013 deja de abonarse como tal para pasar a llamarse quot;garantía ad personamquot;, pero que se ingresa en la misma cantidad anterior de 66,50 euros al mes.

En diciembre de 2014 las trabajadoras son subrogadas por Clece, SA y el plus de nocturnidad se empieza a abonar a razón de las horas efectivamente trabajadas, práctica que mantiene ISCAN desde la fecha posterior de mayo de 2016 en que asume la actividad. La denominada quot;garantía ad personamquot; se mantiene con Clece, SA, que la abona en la misma cuantía de 66,50 euros al mes, lo que igualmente lleva a cabo Iscan al menos desde julio de 2016 respecto de Doña Elvira , y desde junio de 2016 respecto de Doña Petra .

La sentencia condena por diferencias salariales cuyo desglose por conceptos se lleva a cabo en el fundamento cuarto de la resolución. De la lectura del mismo, que resuelve con acomodo a los hechos probados de la sentencia, resulta que ninguna resulta para las dos empresas recurrentes por cuenta de la denominada quot;garantía ad personamquot;.

Este complemento se ha mantenido en el mismo importe desde julio de 2013. La razón no es otra que la nueva regulación que lleva a cabo el convenio del sector en 2012, que en su art. 35 vino a suprimir el complemento de antigüedad, pero estableciendo expresamente en el párrafo 8º de este precepto, que las cantidades percibidas por los antiguos complementos salariales de antigüedad y de mejora de la calidad se integrarían, congelados, en un nuevo complemento personal de carácter no compensable, ni absorbible, ni revisable.

Tal previsión convencional explica el abono de esta partida salarial en la cuantía reclamada, pues las actoras tienen una antigüedad o fecha de inicio en la relación laboral anterior a la fecha de supresión del complemento por el concepto de antigüedad, adquiriendo el derecho a seguir percibiendo su importe como partida salarial de carácter no compensable, no absorbible ni revisable, aunque por cuantía congelada. De ahí que dejara de abonarse el complemento de antigüedad y pasara a pagarse la garantía ad personam por igual importe sin solución de continuidad. Tal garantía salarial excluye cualquier posibilidad de minoración del complemento por cuenta de ningún otro, convencional o no, heterogéneo u homogéneo, al ser tal disposición vinculante para las partes por aplicación del convenio al que se someten.

Esta naturaleza del complemento igualmente resulta del párrafo segundo del art. 31 del convenio, que establece que cada trabajador tendrá un salario mínimo garantizado, que será el resultado de sumar el salario base y la cantidad que en concepto del desaparecido complemento de antigüedad o de mejora de la calidad viniese percibiendo con anterioridad al día 30 de junio de 2012, lo que necesariamente supone, en la cuantía consolidada por cada trabajador, la intangibilidad del complemento, en este caso denominado garantía ad personam.

En cuanto al plus de nocturnidad, el mismo relato de los hechos probados evidencia que las empresas anteriores en la actividad a las demandadas en autos, abonaban el mismo en una cantidad fija al mes desde al menos 2008, y que después de la entrada en vigor del convenio general del sector en 2012, mantuvieron tal forma de pago. Tal proceder simplemente supuso respetar la previsión convencional establecida al respecto que, como se ha visto en el art. 37 antes reproducido, expresamente indicaba que no obstante la forma de devengo del plus fijada (por horas de trabajo nocturno), se mantendrían las mejores condiciones de los trabajadores que venían percibiendo el complemento de nocturnidad en condiciones diferentes a las reguladas en este artículo.

La sentencia impugnada reconoce el derecho al complemento de nocturnidad en la cuantía reclamada, como condición más beneficiosa establecida y respetada por las empresas anteriores a la entrada de Clece e Iscan, reconocimiento que comparte esta Sala.

Recordar que la doctrina jurisprudencial relativa a la condición más beneficiosa nos indica que: quot;.. para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (así lo recordábamos en la STS de 19 de diciembre de 2012 - rcud. 209/2011 -). Además, una vez incorporada al nexo contractual, la condición no puede suprimirse por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable (según doctrina consolidada, resumida en las STS de 28 de octubre de 2010 -rcud. 4416/2009 -, 26 de septiembre -rcud. 4249/2010 - y 14 de octubre de 2011 rcud. 4726/2010 -).quot; ( SSTS 14.5.13 rec 96/12 ).' Conforme a esta doctrina, no sólo evidencia que la voluntad de las empresas anteriores en la actividad fue la de reconocer el complemento de nocturnidad en la cuantía fija reclamada, el hecho de que se viniera abonado de forma fija mes a mes desde 2008, sino que a la entrada en vigor del nuevo convenio respetaran la misma en el entendimiento de que se encontraban ante un supuesto previsto en el último inciso del art.

37 del convenio, aquel que pese a la nueva regulación determinaba que una mejor condición debía ser respetada y mantenida. Tal proceder supone un reconocimiento evidente de que la superior cuantía abonada como complemento de nocturnidad, constituía una mejora voluntariamente establecida con tal carácter por la empresa.

Dicho lo anterior, el reconocimiento de la condición más beneficiosa no implica que el complemento de nocturnidad no sea compensable. La sentencia descuenta del reconocido el de nocturnidad por horas efectivamente trabajadas abonado por la empresa, pero lo que no cabe, sin concurrir esta homogeneidad, es compensar cualquier abono por encima del convenio en cómputo anual, con el mayor importe del complemento de nocturnidad. Este requisito de homogeneidad en la compensación resulta tanto del art. 26 .5 ET , como de los arts 9.8 y 37 del convenio, y jurisprudencia de aplicación, que como decía esta Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, en el recurso nº 1245/2014 : quot;A) Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 13/03/2014 Rec. 122/2013; 21/01/2014 Rec.

99/2013; 11/12/13, Rec. 373/13 ; 3/07/13, Rec. 279/11 ; 20/07/12, Rec. 43/11 ; 12/06/12, Rec. 3518/11 ; 19/04/12, Rec. 526/11 ; 1/12/09, Rec. 34/08 ) ha establecido los siguientes criterios: 1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe aplicar una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia: a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad si bien este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables '.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio dicha ténica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Con lo que parece apuntarse al paso c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

c) Para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, sin perjuicio de que, como matiza la Sentencia de 29/09/08 (Rec. 2255/07 ), la valoración de esta última exigencia, al menos cuando se trata de retribuciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, de modo que aún cuando no concurra una estricta homogeneidad entre las partidas remuneratorias es lícito y surte plenos efectos el acuerdo expreso entre las partes alcanzado en virtud de la autonomía individual por el que en tales casos se permite la absorción y compensación, siempre y cuando los indicados pactos no supongan disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.quot; Aplicando esta doctrina al caso de autos se deben desestimar los motivos enunciados por ambas partes recurrentes, ya que, si la finalidad del complemento de nocturnidad es remunerar la mayor penosidad que implica el trabajo en horario nocturno, no cabrá su compensación con otras partidas como la examinada garantía ad personam, que consolida la mejor retribución del trabajador, como compensacón personal por reunir una determinada antigüedad en la empresa, pero que ve suprimido por convenio este concepto. El primero es un plus de puesto de trabajo y el segundo remunera una condición personal del trabajador, por lo que no se trata de conceptos homogéneos y compensables. Ninguna otra partida salarial presenta esta homogeneidad (salario base y pagas extras), siendo el único descuento procedente el del propio complemento de nocturnidad abonado por horas por las recurrentes.

En cuanto a la alegada incongruencia ultra petita de la sentencia, motivo tercero del recurso de Iscan, que señala infringido el art. 3.5 ET y 24 de la CE , desestimar igualmente el mismo, pues no consta el reconocimiento del carácter compensable del complemento de la parte actora ni en demanda ni en juicio, pues de hecho mantuvo su pretensión sin desistir de la misma dejando concluso el juicio para el dictado de la sentencia aquí recurrida.



CUARTO.- El último motivo del recurso formulado por Iscan debe estimarse. La parte denuncia un error en el cálculo de la cantidad objeto de condena por cuenta del mes de mayo de 2016. Siendo cierto que la empresa sucedió a Clece, SA en la actividad en fecha 4 de mayo y no el 1 del mes, lo cierto es que la diferencia a abonar deberá minorarse en los tres días durante los que aún continuaba Clece como empleadora.

La suma queda en 109,27 euros, resultado de minorar el importe del complemento de antigüedad desde 224,19 euros al mes en tres días menos, lo que supone la suma de 201,77 euros, y la diferencia señalada en vez de la que recoge la sentencia de 131,69 euros.



QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por CLECE, SA representada por el letrado D. Francisco Navarro Sanz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife, el 17 de octubre de 2016 , autos 409/15, confirmando la misma en cuanto al pronunciamiento de condena que lleva a cabo respecto de la recurrente Clece, SA y estimamos en parte el de ISCAN SERVICIOS INTEGRALES, SL, para revocar parcialmente la sentencia limitando la condena de la recurrente a las siguientes cantidades: -A Elvira a 828,2 euros.

-A Petra a 851,59 euros.

Se condena en costas a CLECE, SA, en la cantidad de 800 euros que incluyen los honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por Clece, SA para recurrir y la devolución del mismo a ISCAN, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, así como a las cantidades consignadas para recurso conforme lo resuelto en esta sentencia una vez sea firme.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0132/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .