Sentencia SOCIAL Nº 542/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1845/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
ABB
SENT. NÚM. 542/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1845/2017 , interpuesto por Jose Daniel contra Sentencia dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE JAÉN , en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete , en
Autos núm. 233/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Daniel y INSS Y TGSS en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL , contra Jose Daniel y INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete , cuyo fallo es el de siguiente tenor literal : ' SE ESTIMA LA DEMANDA formulada por GARZÓN AGRÍCOLA , S . L . , contra D . Jose Daniel , INS S . y TGS S ., dejando sin efecto la resolución de 1 5 - 1 - 1 5 , condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración . ' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- D. Jose Daniel , mayor de edad, NIE NUM000 ha venido prestando sus servicios para GARZÓN AGRÍCOLA, S.A., cuyo administrador único es D. Ángel Jesús , como vareador, percibiendo un salario bruto de 684,45 euros, incluída prorrata de pagas extras.



SEGUNDO .- Con fecha 25-10-2.011 el actor se encontraba prestando servicios para dicha empresa en la finca DIRECCION000 propiedad de Dª . Almudena , que contrató los servicios de la empresa GARZÓN AGRÍCOLA, S.L. para la recogida de aceituna, cuando sufrió un accidente de trabajo por atrapamiento de la pierna por la cadena del tractor matrícula donde se había subido. Dicho tractor dispone de una sola plaza y carece de apoyos para ello, siendo propiedad de D. Casimiro . El tractor era conducido por Darío , que advirtió al actor de que no se subiera al vehículo. Como consecuencia del mismo el actor sufrió lesiones consistentes en traumatismo de pie derecho con fractura bimaleolar abierta del tobillo, aplastamiento retropié con fractura abierta del astrágalo y pérdida de sustancia, y frracturas cerradas bimaleolares tobillo izquierdo, según informe forense de fecha 20-9-12.

Dichas lesiones precisaron para su curación tratamiento quirúrgico, ortopédico, farmacológico y rehabilitador, empleando 221 días en su sanidad, de los cuales 16 fueron hospitalarios y 221 impeditivos.

Como secuelas el actor padece: Material de osteosíntesis.

Algias traumáticas pie derecho.

Limitación movilidad tobillo izquierdo.

Como consecuencia del siniestro se incoaron Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Linares, nº. 9/2012 .

Como consecuencia de dichos hechos recayó sentencia de fecha 5-2-14, autos nº. 83/13, desestimatoria de la demanda formulada por el trabajador en reclamación de cantidad derivada de daños, siendo confirmada por STSJ Andalucía sede Granada de 11-6-14 . Por ATS de 17-6-15 se inadmitió recurso de casación.



TERCERO .- En virtud del informe de la inspección, se levantó acta de infracción imponiendo una sanción y proponiendo un recargo de prestaciones del 30%. En el acta de infracción la inspección hace constar que el accidente se produjo por subirse el actor a una zona del tractor no apta para la estancia de personas, no estando autorizado y disponiendo tan sólo de un asiento para el conductor. Asimismo hace constar que el accidentado llevaba puestas botas de seguridad, chaleco reflectante, guantes de trabajo, y que se incumplió el protocolo de trabajo de uso del tractor, utilizando el vehículo de manera no prevista por el fabricante, y que el tractorista incumplió la obligación de prohibir al actor su acción. Por último se afirma que no se ha acreditado que el actor fuera advertido de la prohibición de subir al tractor.

Con fecha 12-11-12 el INSS. inició expediente de recargo de prestaciones a consecuencia de la propuesta de la Inspección de Trabajo, recayendo resolución de fecha 15-1- 15 imponiendo un recargo del 30%. No ha quedado acreditados los hechos objeto del recargo de prestaciones ni infracción de medidas de seguridad.



CUARTO .- Disconforme con dicha resolución la parte actora presentó reclamación previa el día 6.2.15, recayendo resolución de fecha 26-2-15 desestimatoria de la misma. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Daniel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por GARZÓN AGRÍCOLA S . L . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Con motivo de accidente laboral del trabajador, con categoría profesional de vareador, D. Jose Daniel , cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa GRAZON AGRÍCOLA SL, por Resolución del INSS de fecha 15-01-2015, fue impuesto un recargo en las prestaciones del 30%, frente al que dicha empresa tras agotar la vía previa administrativa, formulo demanda suplicando que se estimase íntegramente la demanda, declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada y, por ende, no procediendo el establecimiento de recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo de D. Jose Daniel .

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandada, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que con estimación del recurso se revoque la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, de Jaén, en fecha 2 de mayo de 2017, desestimando la demanda interpuesta por la empresa GARZÓN AGRÍCOLA SL, confirmando en todos sus extremos la resolución dictada por el INSS en fecha 15 de enero del 2015, por recargo de prestaciones.

4. Dicho recurso fue impugnado por la empresa Garzón Agrícola SL.



SEGUNDO.-1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa, a fin de que en base al informe de la inspección de trabajo (folio 79 hojas 2 y 3) y declaración ante el Técnico de Seguridad e Higiene en el Trabajo de abril del 2012, de que el accidente se produjo a consecuencia de la maniobra de marcha atrás realizada por el tractorista: '

SEGUNDO.- Con fecha 25-10-2.011 el actor se encontraba prestando servicios para dicha empresa en la DIRECCION000 propiedad de Dª . Almudena , que contrató los servicios de la empresa GARZÓN AGRÍCOLA, S.L. para la recogida de aceituna, cuando sufrió un accidente de trabajo con atrapamiento de la pierna por la cadena del tractor donde se había subido, como consecuencia de la maniobra de marcha atrás, realizada por el tractorista, sin tener en cuenta que el actor se encontraba en la cubierta del capó. Dicho tractor dispone de una sola plaza y carece de apoyos para ello, siendo propiedad de D. Casimiro . Como consecuencia del mismo, el actor sufrió lesiones consistentes en traumatismo de pie derecho...' 2. A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo, se precisa efectuar las siguientes consideración en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fín en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3. En el presente motivo se advierte que el folio 79, se corresponde con una diligencia del Juzgado de fecha 25-04-2016.

Además, tampoco se determina el folio correcto donde obre la declaración ante el Técnico de Seguridad e Higiene, sin perjuicio, de que la prueba testifical, es la que se propone, admite y práctica en el acto del Juicio oral.

4. En todo caso, lo pretendido por la parte es desvirtuar el contenido de una prueba testifical, en base a la subjetiva consideración de que no se ajusta a la realidad de lo acontecido, efectuando manifestaciones inapropiadas para la defensa ( '...siendo el empresario quien le manifestó que si no lo declaraba sería despedido, por lo que su testimonio es falso...').

5. La revisión de los hechos probados, solo cabe sustentarla en prueba documental o pericial, propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, que sin necesidad de recurrir a conjeturas o valoraciones de parte, muestre el evidente error de valoración probatoria de forma literosuficiente. Lo que no acontece en los presentes hechos, por lo que se desestima la revisión interesada.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción del artículo 40 CE en relación con los artículos 15, 18 y 19 de LPRL 31/1995, de 8 de Noviembre y el artículo 5 en relación con el Anexo I.2 1.a) y Anexo II.1.3 del RD 1215/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Y en síntesis alega que el tractorista no aviso al trabajador accidentado para que no se subiera al tractor, siendo el conductor el que realiza una marcha atrás, sabiendo que el lesionado se encontraba subido en la parte izquierda del tractor, como así lo declaro en el juicio celebrado por reclamación civil de daños y perjuicios.

A continuación reproduce el acta de la Inspección de Trabajo, con los preceptos ya expuestos como infringidos, así como los hechos que recoge la Resolución del INSS.

Que no existe cosa juzgada positiva, a criterio de dicho recurrente, al ser independiente la reclamación de cantidad por daños y perjuicios y el recargo de prestaciones. Y a continuación la parte explica lo que se entiende por Recargo de Prestaciones, lo que repite por dos veces.

Y prosigue reproduciendo lo que dijo el Inspector de Trabajo, estimando que hubo falta de información y formación del vareador y del tractorista.

2. El deber de protección empresarial no es incondicionado e ilimitado, ya que las conductas que por sí mismo son calificadas de temerarias o meramente fortuitas, impiden apreciar la responsabilidad empresarial.

Se debe de partir de que la categoría del trabajador accidentado era la de vareador, para la que la empresa tiene la obligación de formación e información, así como de entrega de los oportunos equipos de protección individual.

Por el contrario, la empresa no tiene la obligación de formación e información, sobre el inapropiado uso de elementos mecánicos como es el tractor, a quien como el trabajador accidentado, tiene la función de varear los olivos.

3. La formación e información sobre el uso del tractor, le corresponde al tractorista. No al vareador.

4. Las condiciones técnicas del tractor, según el relato de hechos probados, ya determina: El lugar donde se puede sentar el conductor del tractor.

Un solo asiento para ser ocupado. En este caso, exclusivamente para el conductor del tractor.

El trabajador, 'vareador', no tiene autorización para subirse al tractor, luego resulta superfluo por notorio y evidente, que no podía subirse al tractor, ya que sus funciones no incluyen aquella conducta.

Y menos aún, subiéndose a una parte del tractor, no adecuada para el asiento de personas. Es decir, conociendo y aceptando que no debía subirse al tractor, en zona no adecuada, y estando en movimiento.

De lo que se desprende que la conducta del trabajador fue temeraria al despreciar las más elementales y notorias normas de seguridad, no cabiendo imputar responsabilidad alguna a la empresa.

5. A mayor abundamiento, dispone el artículo 222.4 LEC: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.' Exponiendo la jurisprudencia que el efecto positivo de la cosa juzgada no exige que concurra la más perfecta igualdad entre todos los componentes de los dos procesos, siendo suficiente la identidad subjetiva entre las partes y la conexión entre los dos pronunciamientos, de modo que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial ( SSTS 15 abril 1992 (RJ 1992, 2656); 29 septiembre 1994 (RJ 1994, 7732); 13 junio 2006 (RJ 2006, 3414); 5 mayo 2014 (RJ 2014, 3072) La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero ' vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LECiv ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior (ss. de 23-10-95, Rec. 627/95; y de 14-10-99, Rec. 4853/98). O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente. Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado - Sentencias de 30-4-94 (RJ 1994, 3474) (Rec. 2096/93), 29-9-94 (RJ 1994, 7732) (Rec. 2069/93), 29-5-95 (RJ 1995, 4455) (Rec. 2820/94), 23-10-95 (RJ 1995, 7867) (Rec. 627/95), 27-1-98 (RJ 1998, 1143) (Rec. 1956/97), 17-12-98 (RJ 1998, 10521) (Rec. 4877/1997), 29-3-99 (RJ 1999, 3766) (Rec.

1286/98), 8-2-00 (RJ 2000, 2230) (Rec. 2208/99), 13-10-00 (RJ 2000, 9650) (Rec. 79/00) y 6-3-02 (RJ 2002, 4658), (Rec. 1367/01) entre otras-. Apreciación de oficio que, si cabe, es mas apropiada 'en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior' ( s. de 29-5-1995 [RJ 1995, 4455] , ya citada)».

La doctrina se reitera en multitud de sentencias, siquiera en exposiciones que desarrollan los diversos aspectos que la institución ofrece [entre las recientes las SSTS 07/03/00 (RJ 2000, 2603) -rec. 1165/98-; 13/10/00 (RJ 2000, 9650) -demanda 79/00-; 26/12/00 ( RJ 2001, 1876) -rec. 1412/00-; 02/04/01 (RJ 2001, 4125) -rec. 3457/00-; 06/03/02 (RJ 2002, 4658) -rec. 1367/01-; 23/01/02 (RJ 2002, 2695) -rec. 1759/01-; 20/07/02 (RJ 2003, 7812) -rec. 2115/01-; 27/05/03 (RJ 2005, 5740) -rec. 543/02-; 09/10/03 (RJ 2003, 7731) -rec. 87/02-; 20/10/04 (RJ 2004, 7163) -rec. 4058/03-; 24/01/05 (RJ 2005, 2753) -rec. 5204/03; 30/09/05 (RJ 2005, 8445) -rec. 1992/04-; 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04-; 30/11/05 (RJ 2006, 1228) -rec.

996/04-;19/12/05 (RJ 2006, 331) -rec. 5049/04-; y 23

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Daniel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE JAÉN , en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete , en Autos núm. 233/2015, seguidos a instancia de Jose Daniel y INSS Y TGSS , en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL , contra Jose Daniel y INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 1845.2017. , Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1845.2017. . Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.