Sentencia SOCIAL Nº 542/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4076/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4076/18-B Sent. Núm. 542/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintisiete de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 542/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 1 de los de Sevilla, autos nº 462/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesús Manuel contra INSS, TGSS, Mutuas Fremap y Asepeyo, Leslie Constance Ruth SL, Inmobiliaria MBG Burgos SL e Inmobiliaria Rio Vena SL , sobre GRADO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de Julio de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I. - El 19/12/04 el INSS declaró a D. Jesús Manuel en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con responsabilidad de las Mutuas Asepeyo y Fremap. Impugnada la referida resolución el 12/7/05 el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de encofrador de 1ª, con derecho a percibir la suma de 50172,09 € con cargo a las Mutuas Asepeyo y Fremap en las cuantías que se indicaban. El trabajador como consecuencia del accidente presenta síndrome de Kiembock en la muñeca derecha, artrosis radiocarpiana, artrodesis de muñeca con placa de titanio.

II.- El 24/11/15 el INSS dictó resolución por la que declaró al actor en situación de IPT derivada de enfermedad común para la profesión de oficial autónomo de la construcción. El actor figura de alta en el RETA con el número NUM000 .

III. - El actor presenta: IPP en 2004 sin cambios, hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1, intervenidas en 2001, espondilolistesis L4-L5, protrusión L3-L4 y L4- L5. Presenta lumbalgia persistente con disminución moderada severa del rango de movilidad. Se encuentra limitado para actividades que provoquen sobrecargas moderadas de raquis lumbar o movilizaciones de grandes cargas.

IV.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- El recurso de suplicación que ha interpuesto el actor contra la sentencia que declara que las secuelas que padece como consecuencia de su patología lumbar carecen de la entidad suficiente para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, siendo tributarias de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de oficial de la construcción, como mediante resolución de 24 de noviembre de 2015 dictaminó el Instituto Nacional de la Seguridad Social , consta de un único motivo que se acoge a la vía del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En él se cita como infringido el art. 143.2, en relación con el art. 135, apartados 3 y 3, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas.

II.- La representación letrada del trabajador alega que la Juez 'a quo' ha valorado erróneamente los informes del Servicio Andaluz de Salud incorporados el expediente administrativo y los aportados en el acto de juicio, de los que en su opinión se deduce la gravedad de la enfermedad, que no tiene solución quirúrgica y le provoca un dolor que es tratado con Tramadol. Además de hacer referencia a algunos pasajes del informe médico de evaluación laboral de 7 de octubre de 2015 arguye que no puede realizar ningún esfuerzo que sobrecargue el raquis lumbar y que cualquier actividad laboral requiere realizar esfuerzos ligeros y permanecer en el puesto de trabajo durante una jornada laboral, exigencias que no está en condiciones de afrontar.



SEGUNDO.- I. Antes de examinar la censura planteada conviene realizar algunas indicaciones preliminares que sirvan de base para darle cabal solución. La primera es que en orden a la graduación de la incapacidad permanente más que al diagnóstico de las dolencias o al resultado de las pruebas diagnósticas practicadas ha de atenderse a la sintomatología con la que cursan y a las limitaciones funcionales que provocan en cuanto impedimentos objetivos susceptibles de reducir o anular la capacidad laboral, lo que tratándose de las patologías lumbares exige tener en cuenta circunstancias tales como el déficit de movilidad que provocan, la intensidad del dolor que generan, el tratamiento prescrito para mitigarlo y la respuesta al instaurado. La segunda consideración que procede hacer es que la calificación del cuadro clínico-funcional del trabajador se ha de efectuar bajo la premisa de que la realización de la actividad laboral se haga en las condiciones de profesionalidad y eficacia que le son inherentes.

Una tercera puntualización previa que a la vista del planteamiento del recurso es menester formula radica en que el objeto de la vía impugnatoria por la que ha optado el demandante se contrae exclusivamente a determinar si a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce procesal, se dejó de aplicar indebidamente por el órgano de primer grado los preceptos cuya vulneración se le imputa, pues tal conducto sólo se revela idóneo para suscitar problemas referidos a la aplicación e interpretación de normas jurídicas y/o de la jurisprudencia los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas que de no haber sido corregidas por el conducto que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción han de ser las fijadas por el órgano de primer grado, sin que en el marco de un motivo dedicado a la censura jurídica resulte factible alterar la valoración judicial de los medios de prueba e introducir nuevos elementos de hecho susceptibles de alterar la subsunción jurídica realizada por el Juez 'a quo' y en base a ellos el signo del fallo de su sentencia.

II. Hechas estas precisiones y habiendo quedado incólume el substrato fáctico que figura en la sentencia recurrida de él debemos partir para dilucidar si la calificación que ha efectuado del alcance funcional de la patología lumbar resulta ajustado a derecho.

Pues bien, la descripción que de la repercusión de dicha dolencia figura en el inalterado relato de hechos probados de la resolución impugnada no permite sostener con fundamento que su autora haya errado en su juicio. En efecto, lo que la Magistrada de instancia declara acreditado es que: 1º) La disminución del rango de movilidad en moderada-severa, lo que se corresponde con la exploración del médico evaluador de cuyo informe ha extraído su convicción, que revela que la flexoextesión está muy limitada, en lo que influye sin duda la obesidad del actor que en la fecha del hecho causante de la prestación pesaba 97 kgs. y medía 1,67 metros, sin que exista afectación de la marcha.

2º) El dolor es persistente pero no se irradia a las extremidades inferiores, no existiendo compromiso radicular, y es tratado con fármacos del segundo escalón de la escalera analgésica, sin que haya necesario acudir a los remedios del tercer escalón lo que apunta hacia un buen control de ese síntoma.

Si en un segundo paso del razonamiento ponemos en relación el cuadro clínico-funcional del que hemos dado noticia con el plano profesional, la conclusión a la que se llega es que la limitación de la movilidad de la columna lumbar y la clínica álgica que presenta el actor le inhabilitan para realizar actividades que provoquen una sobrecarga de ese segmento del raquis, aún moderada, susceptible de exacerbar el dolor y ocasionar crisis agudas, como aquellas que exijan bipedestación prolongada, desplazamientos frecuentes, adoptar posturas forzadas, realizar esfuerzos físicos y manipular y movilizar cargas, pero no le impiden desplazarse a un centro de trabajo utilizando los medios de transporte habituales y una vez en él realizar, en las condiciones propias del débito laboral, tareas de carácter liviano y sedentario que permitan cambios posturales.



TERCERO. De cuanto se deja expuesto se desprende que al declarar que la situación del demandante no encuentra encaje en la que caracteriza la incapacidad permanente absoluta, la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le imputan pues no obstante su patología lumbar conserva la aptitud necesaria para desarrollar trabajos de las características reseñadas. Procede, por tanto, su confirmación y la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

1 de Sevilla en los autos nº 462/2016 seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma, Fremap, Asepeyo, Leslie Constance Ruth, SL, Inmobiliaria MBG Burgos, SL e Inmobiliaria Rio Vena SL, sobre Grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.