Sentencia SOCIAL Nº 542/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000542/2019
Rollo número 498/2019
M.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 498 de 2019 (Autos núm. 483/18), interpuesto por la parte demandante Dª.
Marí Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 13 de junio de 2019, siendo
demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente total.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Marí Luz contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 13 de junio de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda dirigida por Dña. Marí Luz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debiendo absolver a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Marí Luz nacida el NUM000 /1980, está adscrita al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación a NUM001 , siendo su profesión habitual la de TECNICO DE EDUCACION INFANTIL.



SEGUNDO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal el 11/07/2016 derivado de contingencia común, que fue prorrogado por 180 días una vez agotada la duración máxima de 365 días.



TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, fue emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 21/03/2018, dictándose por el INSS resolución de 23/03/2018 denegándose la prestación de incapacidad permanente, acogiendo el dictamen propuesta emitido por el EVI. Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de 25/05/2018.



CUARTO.- La trabajadora presenta las siguientes patologías: CARCINOMA DE MAMA IZQUIERDA (T2 N1 MO).

Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: MODERADO LINFEDEMA EN ES IZQUIERDA Y OTROS EFECTOS SECUNDARIOS DEL TRATAMIENTO (NEURALGIA AXILAR).



QUINTO.- Conforme consta en el informe de fecha 07/02/2019 del Servicio de Oncología del Hospital de Barbastro (documento 9 de los aportados en el acto de la vista), 'desde la realización de la cirugía presenta neuropatía braquial izda severa que precisa tratamiento con Gabapentina dosis altas (más un opiáceo menor: Tramadol y Deprax) y linfedema de extremidad superior derecha que ha precisado tratamiento rehabilitador.

Ambos síntomas (secundarios a la linfadenectomía axilar izda) han mejorado parcialmente, pero continúan produciendo impotencia funcional en dicho brazo'. Con remisión del resto del informe en cuanto al contenido.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 1.237,52 euros mensuales, siendo la fecha del hecho causante la fecha de agotamiento máximo de IT (06/01/2018) y de efectos económicos el 09/05/2018 (hecho no controvertido).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') dictó resolución en 23/3/18, denegando el reconocimiento de incapacidad permanente a Dª Marí Luz . Ésta presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Huesca, solicitando que dicha prestación le fuera reconocida en grado total para la profesión de Técnico de Educación Infantil.

Desestimada esta pretensión por sentencia de 15/6/19, la actora ha recurrido con amparo en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- La revisión fáctica pedida a la Sala es la siguiente: 1º) Modificar el primer párrafo del cuarto hecho declarado probado, añadiéndole: ' CARCINOMA DE MAMA IZQUIERDA (T2 N1 M0) POR EL QUE RECIBIÓ TRATAMIENTO DE QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERAPIA, Y POR EL QUE ACTUALMENTE RECIBE TRATAMIENTO HORMONAL'.

Dado el carácter irrelevante de esa adición, se desestima.

2º) Ampliar el segundo párrafo del mimo cuarto hecho declarado probado, para que indique: ' LINDEFEMA EN ES IZQUIERDA Y OTROS EFECTOS SECUNDARIOS DEL TRATAMIENTO (NEUROPATÍA BRAQUIAL SEVERA) DE CARÁCTER DEFINITIVO, AL CARECER DE TRATAMIENTO CURATIVO, PRECISANDO ÚNICAMENTE TRATAMIENTO PALIATIVO PARA DISMINUIR LOS SÍNTOMAS Y EVITAR PROGRESIÓN O COMPLICACIONES.' En el original de sentencia se recoge que la Sra. Marí Luz presenta linfedema de carácter moderado y no hay razón para suprimir la graduación de esa patología. Recoge también que se produce neuralgia axilar. El carácter definitivo del cuadro residual de la actora viene admitido en el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia. Todos estos datos son suficientes para conocer el estado de la Sra. Marí Luz sin que sea precisa su ampliación.

3º) Respecto del quinto hecho declarado probado se pide reseñar con más detalle los datos del informe médico en él mencionados.

No se accede, porque el original de Sentencia remite a dicho informe en su integridad, dándolo tácitamente por reproducido.

4º) Por otra parte, se intenta reflejar en el mismo hecho declarado probado que: 'En fecha 27/11/2018 la trabajadora ha sido intervenida de histeroscopia quirúrgica por pólipo endometrial producido a consecuencia del tratamiento hormonal del carcinoma de mama con Tamoxifeno, que dio lugar un nuevo proceso de incapacidad temporal desde 4/12/2018 al 2/01/2019.

Es cierto el periodo de baja médica que se acaba de referir así como su causa de pólipo endometrial, pero estos datos no son relevantes, una vez que ya hemos fijado las lesiones concurrentes y las limitaciones funcionales que conllevan 5º) A propósito del sexto hecho declarado probado se pide rectificar la posible fecha de efectos económicos que tendría el reconocimiento de la pensión solicitada en la demanda, que se fija en el 23/3/18, fecha de resolución del INSS.

Se accede a corregir tal dato, puesto que existe conformidad entre las partes procesales, según manifiesta el escrito de impugnación del recurso del INSS.



TERCERO .- Muy larga es la explicación que se ofrece para fundamentar que la Sra. Marí Luz debe ser declarada en situación de incapacidad permanente total, conforme a los arts. 193 y 194 (no hay más precisiones) y la disp.

transitoria vigésimo-sexta LGSS. Con ese propósito se cuestiona que el linfedema que aquélla presenta pueda considerarse moderado tras el tratamiento quirúrgico que se le practicó a consecuencia de carcinoma de mama izquierda. Sobre estos extremos el escrito de suplicación hace continua mención a numerosos informes médicos, que comenta de forma detenida insistiendo en cada caso en uno y otro de sus extremos. De todo ello concluye que existe una impotencia funcional de la extremidad superior izquierda impeditiva del trabajo de técnico de educación infantil, pues su desempeño requiere carga de pesos de ambos brazos.

El INSS se opone en su escrito de impugnación de recurso. Entre sus alegaciones, de hecho incluye que tras la denegación de incapacidad permanente la Sra. Marí Luz volvió a trabajar y luego pasó a desempleo. Manifiesta igualmente que los informe médicos obrantes en autos revelan que la patología de aquélla se encuentra en fase de remisión así como que tales informes denotan que la medicación que toma la trabajadora es a demanda. El resto de manifestaciones de este escrito exponen que cabe realizar la actividad laboral propia de la recurrente con las limitaciones que padece.



CUARTO.- El artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por R Decreto- Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece en su primer párrafo el concepto de incapacidad permanente contributiva, indicando: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por su parte el art. 194 del mismo texto legal fija los diversos grados de incapacidad permanente, para lo cual señala: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

Este precepto no ha sido objeto de desarrollo reglamentario, de forma que debe darse aplicación a la disposición transitoria vigésimosexta del mismo texto legal, a tenor de la cual: ' Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

(...) 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

(...)'.

En orden a determinar la concurrencia de los requisitos precisos para la concesión del indicado grado de incapacidad permanente se impone delimitar qué patología y mermas funcionales correlativas ha apreciado el juzgador de instancia. Contamos al respecto con los datos de los hechos declarados probados cuarto y quinto junto con el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Este último nos dice que la Sra Marí Luz presenta linfedema en extremidad superior izquierda de carácter moderado y neuralgial axial. Al linfedema, por su carácter moderado, no se le atribuye particular relevancia, lo cual puede compartirse. En cuanto a la valoración que se asigna a la neuralgia axial y cuya existencia también se admite, la sentencia impugnada no dice que el informe del Servicio de Oncología de 7/2/19 refiere neuropática braquial severa determinante de impotencia funcional de brazo izquierdo, si bien se considera que tal informe es por sí solo insuficiente sin la valoración del especialista correspondiente. Sin embargo, en este punto discrepamos de tal valoración, ya que a criterio de este Tribunal el Servicio de Oncología de un centro sanitario público constituye un informe especializado médico, lo que quiere decir que, si el órgano de instancia hubiera relativizado los datos de ese informe en función de razones tales como el carácter transitorio de la impotencia funcional del brazo izquierdo de la Sra. Marí Luz , tal conclusión podría admitirse, pero no parece que pueda decirse lo mismo si esa conclusión parte de una premisa (negar el carácter de servicio médico especializado a un Servicio de Oncología que trate a una paciente) que no compartimos .

Así pues, existiendo constancia de las concretas lesiones que aquejan a la recurrente y de su relevante repercusión funcional en su brazo izquierdo, entendemos que resultan incapacitantes para el desempeño de la profesión de técnico de educación infantil. Al respecto tenemos en cuenta la normativa laboral aplicable a los técnicos de educación infantil (RD 1394/2007, de 29 de octubre, por el que se establece el título de Técnico Superior en Educación infantil y se fijan sus enseñanzas mínimas; convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de Educación Infantil, Apoyo al Aula de Tres Años en los Colegios Públicos de Aragón, BOA 11/5/18), la cual nos muestra la relación directa de las personas que trabajan en este sector con niños que se encuentran en el primer ciclo de educación infantil, lo que supone una actividad que precisa correcta funcionalidad de ambas extremidades superiores en sus tareas esenciales, lo que no concurre en este caso.

La manifestación del escrito de impugnación de recurso relativa a que con posterioridad a la denegación de la incapacidad permanente la Sra Marí Luz ha realizado otras actividades laborales y ello es indicativo de su aptitud laboral no enerva la conclusión que antes hemos expuesto, pues tales trabajos no constan en hechos probados como tampoco el eventual contenido profesional que hubiera podido tener.

Por lo que el recurso se estima.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la recurrente (art.235.1 LRJ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación Nº 498/2019, interpuesto por Dª Marí Luz contra la sentencia del juzgado de lo Social de Huesca de fecha 13 de junio de 2019, dictada en autos nº 483/2018, correspondiente a juicio promovido por la citada recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social. En consecuencia, se revoca la sentencia de instancia y se declara el derecho de la recurrente a percibir pensión de incapacidad permanente total con arreglo a una base reguladora de 1237,52 euros mensuales y efectos económicos de 23/3/2018, condenando al Organismo demandado a su efectivo pago en función de sus respectivas responsabilidades.

Sin costas.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.