Sentencia Social Nº 5420/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2008 0000126

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000956 /2013. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000056 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPECO-MAXOR, S.L. (CARREFOUR EXPRESS)

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), VERONICA LAGARES TENA

Recurrido/s: Sabino

Abogado/a:FERNANDO ESCARIZ FERNANDEZ

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000956/2013, formalizado por LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA LETRADA Dª VERÓNICA LAGARES TENA, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPECO-MAXOR, S.L. (CARREFOUR EXPRESS), respectivamente, contra la sentencia número 128 /2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000056/2008, seguidos a instancia de Sabino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPECO- MAXOR, S.L. (CARREFOUR EXPRESS), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Sabino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPECO-MAXOR, S.L. (CARREFOUR EXPRESS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2011, de fecha dieciocho de Marzo de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- La parte demandante, D. Sabino , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitada la prestación de jubilación, se le reconocieron 35 años de cotización y un porcentaje del 60%, con fecha de efectos de 03/11/2000 y una base reguladora de 196.653 pesetas (1.181,91 euros). Esta resolución fue confirmada por sentencia de 31/05/2002 del Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santiago de Compostela . 2.- A la vista de las nuevas modificaciones legislativas, el actor interesó la revisión de su expediente de jubilación, petición que fue desestimada, dando lugar a la presentación de una reclamación previa el día 03/10/2007, la cual fue parcialmente estimada por resolución de fecha de 27/10/2009, en el sentido de reconocer al actor que los períodos de prestación de servicios en el Ejército del Aire entre el 14/09/1957 y el 01/10/1963 (tiempo que excede el servicio militar obligatorio), desestimando el resto de peticiones, reconociendo al actor el derecho a percibir una jubilación del 70% sobre la base reguladora, resolución que pone fin la vía administrativa y frente a la cual el actor deduce la presente demanda. 3.- El actor prestó servicios al Estado en el Ejército del Aire desde el 14/09/1957 hasta el 16/03/1964, esto es, durante 6 años, 6 meses y 2 días, resultando acreditada su condición de profesional de las fuerzas armadas, distinguiendo los siguientes períodos: Servicio militar obligatorio: desde el 14/09/1957 hasta el 14/06/1958 (9 meses). Tiempo que excede el servicio militar obligatorio: desde el 15/06/1958 hasta el 16/03/1964 (5años, 9 meses y 2 días). 4.- El actor acredita haber prestado servicios para la empresa SIMAGO SA, en su sede de Valladolid y Palencia durante el período comprendido entre el 25/11/1974 hasta el 06/04/1975, sin que conste que la empresa haya ingresado las cotizaciones: correspondientes. 5.- Durante el período comprendido entre julio de 1997 y octubre de 2000, el actor fue perceptor del subsidio por desempleo para mayores de 52años.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada por DON Sabino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mercantil SUPECCO MAXOR SL - CARREFOUR EXPRESS, declaro que el actor tiene derecho a percibir su pensión de jubilación en la cuantía que resulte de aplicar a la base reguladora de 1.228,50 euros, el porcentaje del 70%, con efectos retroactivos de tres mensualidades: anteriores a la fecha de solicitud de revisión, todo ello sin perjuicio de las revalorizaciones mejoras que legalmente le correspondan y en catorce pagas anuales; condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y at INSS a anticipar dichas prestaciones todo ello sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa demandada par existencia de responsabilidad empresarial, y con la responsabilidad subsidiaria de la TGSS, en cuanto a las cotizaciones.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandadas, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda sobre base reguladora de la prestación de jubilación y responsabilidad empresarial declarando que el actor tiene derecho a percibir la prestación de jubilación en la cuantía que resulte de aplicar a la base reguladora de 1.228,50 euros, el porcentaje del 70% con efectos retroactivos de tres mensualidades anteriores a la fecha de solicitud de revisión, condenando a la Entidad Gestora al abono de la prestación de jubilación citada sin perjuicio de la responsabilidad empresarial y el derecho de repetir del INSS contra la empresa demandada y con la responsabilidad subsidiaria de la TGSS en cuanto a las cotizaciones.

Contra la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la empresa GRUPO SUPECO MAXOR SL, el cual ha sido impugnado de contrario. Recurre asimismo la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS denunciando infracción, por indebida aplicación, del artículo 126 de la LGSS , así como también interesando la nulidad de la sentencia por infracción de las normas reguladoras de la misma.

SEGUNDO.-Por razones lógicas comenzaremos resolviendo los motivos de nulidad. El recurso de la empresa codemandada pretende la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones en los tres primeros motivos de su recurso alegando en el primero que existe un litisconsorcio pasivo necesario alegando que la demanda debió ser dirigida contra la empresa SIMAGO SA o en su caso frente a la empresa SUPERMERCADOS CHAMPION SA, pero no frene a la codemandada recurrente GRUPO SUPECO MAXOR SL, pues ésta última ninguna relación tiene con el actor ni se acredita la sucesión alegada. En el segundo se reprocha a la sentencia la falta de motivación así como la incongruencia vulnerando los arts. 209 , 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE considerando que la sentencia no ha desarrollado todos los puntos planteados por la parte actora, en concreto lo relativo a porqué el porcentaje se eleva del 60% al 70% y por otro lado, de qué modo se debe aplicar la Orden de 18 de enero de 1967. Por último, la nulidad de la sentencia se ampara en la vulneración del art. 99 , 100 , 192 2 º y 228 de la LPL y art. 209 3º y relacionados de la LEC en el sentido de que no queda claro si el pronunciamiento que se pide en demanda es o no meramente declarativo y no obliga a la recurrente a abonar cantidad alguna, alegando que ha debido consignar de forma indebida una determinada cantidad en concepto de capital coste en la TGSS ante la duda generada por la sentencia.

Los motivos de nulidad deben ser rechazados. La empresa recurrente ha sido traída a juicio como sucesora de la empresa SIMAGO SA y supermercados CHAMPION SA y sin embargo no compareció en el acto del juicio oral para alegar precisamente que no lo era. Lo hace ahora en el recurso cuando el juez de instancia ha considerado probado la existencia de dicha sucesión empresarial. Frente a ello, no puede pretender ahora negar simplemente la existencia de dicha sucesión y la nulidad de la sentencia que así lo declara. Estamos ante un recurso de naturaleza extraordinaria en el que la Sala de suplicación no está legitimada para revisar todo el material probatorio ni tampoco para modificar aquellas apreciaciones de hecho resultado de su propia convicción judicial. De este modo, el primer motivo de nulidad del recurso debe ser desestimado.

Por lo que se refiere al motivo segundo, la sentencia contiene motivación suficiente sobre las cuestiones planteadas en la demanda; otra cosa es que la motivación sea escasa, o contenga error que sea preciso corregir como se verá. Debe tenerse en cuenta que previamente a la demanda, la propia entidad gestora resolvió la reclamación previa aumentando el período de carencia por aplicación de la DT 2ª 3ª de la LGSS y la Orden de 18 de enero de 1967 reconociéndole un total de 1.502 días por el concepto de bonificación por edad acreditada a fecha 1-1-1967 (4 años y 43 días) aplicando las normas antes citadas, lo que se corresponde con lo pedido en la demanda, de modo que debe considerarse firme que el actor reúne un total de 39 años de cotización correspondientes a 35 años por cotizaciones reales más los 4 años que se le reconocen por tener 26 años a fecha 1 de enero de 1967. Que el actor pedía otros seis años correspondientes a la prestación de servicios militares para el Ejército del Aire y que resolvió la sentencia rechazándolo de forma suficiente por aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, así como también, en esta ocasión aceptando, la pretensión de que le fuera computado el periodo no cotizado en el que trabajó para la empresa SIMAGO SA al haberse acreditado la relación laboral durante esos 132 días a través de los contratos y nóminas aportados a los autos. Sin embargo, al tratarse de tan sólo 132 días, la parte actora no consigue tampoco por esa adición, la suma de 40 años de cotización a los efectos de poder ver reducido su porcentaje de jubilación en un 6%. Es cierto, pues, en este punto la alegación de la empresa en el sentido de que la sentencia no razona porqué, pese a rechazar la pretensión de sumar los seis años de servicios militares, le reconoce un porcentaje del 70%. Debe considerarse que se trata de un mero error material de la sentencia que puede ser corregido a través de la sentencia de suplicación sin necesidad de anular la propia sentencia, pues no integra el derecho a la tutela judicial el derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción de una resolución judicial o del fallo que pueden deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, y que por ello pueden ser corregidos de oficio o a instancia de parte en cualquier momento, incluso aunque la resolución judicial sea firme; si no se corrigen de este modo es evidente también que tales errores u omisiones habrían de dar lugar al despliegue de instrumentos jurídicos que protejan el derecho a la tutela judicial del perjudicado por el error, incluso mediante la posibilidad del acceso al recurso de amparo constitucional. Así lo indica la STC nº 16/1991 (Sala 2 ª), de 28 enero (Recurso de Amparo nº 1421/1988 ) y la STC 123/2011 (Sala 1ª) de 14 de julio (Recurso de Amparo nº 3670/2011). De este modo es claro que el porcentaje sobre la base reguladora debe ser el del 60% (un 8% por cada año que anticipa la pensión) por aplicación de la DT 3ª 2ª de la LGSS en la redacción vigente en la fecha del hecho causante que es la de 2 de noviembre de 2000 (fecha en la que cumple los 60 años) que sólo establecía la posibilidad de ver reducido el porcentaje desde un 8% al 6% en el caso de acreditar 40 años o más de cotización.

Del mismo modo, y por lo que respecta a la base reguladora, la sentencia estima la pretensión actora al aplicar un paréntesis durante el tiempo en el que percibió el subsidio para mayores de 52 años, de modo que el período de cálculo de la base reguladora se retrotrae en el tiempo hasta noviembre de 1996. De ahí resulta la base reguladora aplicada finalmente. Sobre ello debe añadirse que la entidad gestora en el acto del juicio se limitó a negar la aplicación del referido paréntesis, pero no negó que de ser ello correcto, la base reguladora sufriría el incremento señalado por el actor en la demanda. De este modo también debe decaer el motivo de nulidad que, en primer término, plantea la entidad gestora, sin perjuicio de que sea analizada dicha cuestión en sede de denuncia jurídica.

Por último, y en relación al tercer motivo de nulidad de la empresa es claro que la sentencia no es meramente declarativa al condenar a la entidad gestora al pago de la prestación finalmente reconocida y sin perjuicio del derecho de repetir que tiene la gestora contra la empresa, de modo que el pronunciamiento de condena se hace extensivo frente a la empresa.

TERCERO.-Seguiremos a continuación resolviendo el motivo tercero del recurso de la entidad gestora y motivo quinto de la empresa dejando para el final el motivo segundo relativo a la responsabilidad empresarial y sus límites al ser ésta una cuestión también planteada por el recurso de la empresa condenada, de modo que serán resueltos ambos de forma conjunta.

En el motivo tercero de su recurso, la entidad gestora alega la infracción del art. 162 y 163 de la LGSS rechazando la aplicación que hace la sentencia de instancia de la figura del paréntesis durante el período en el que el actor percibió el subsidio para mayores de 52 años. Lo mismo efectúa la empresa condenada. Los motivos deben ser estimados. Lo que pretendió la parte actora y estimó la sentencia no fue la integración de esas lagunas con las bases mínimas de conformidad a la regla que establece el apartado 4º del art. 140 de la LGSS sino la aplicación de la teoría del paréntesis. Sin embargo, esa teoría, de creación jurisprudencial, se halla en la actualidad superada tras la sentencia de Sala General del T.S. de 1 de octubre de 2002 , seguida por otra de 26-2-2003 (rec. nº 1958/2002 ) en el que el T.S. cambió su doctrina seguida hasta ese momento en relación a la aplicación de la teoría del paréntesis en el cálculo de la base reguladora y señaló que: 'Si en estas incidencias, como las de la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario, 'se aplicara el criterio del 'paréntesis', la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora'. No hay en tales casos, insistirá la Sala, 'ningún problema de determinación del hecho causante, ni de coordinación del esquema general de la acción protectora; lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas en el que hay que estar a la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social '. Por lo tanto, la sentencia recurrida ha infringido la jurisprudencia citada cuando estima las pretensiones de la parte actora relativas a la aplicación de la teoría del paréntesis. Es por ello que la base reguladora de la prestación calculada por el INSS se ajusta a derecho y es la que debe ser mantenida.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión relativa a la responsabilidad empresarial en orden a la prestación reconocida, en el recurso de la empresa y de la entidad gestora, al amparo del art. 191 c) de la LRJS , se alega la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del art. 126 del R.D.L. 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba la LGSS y la jurisprudencia del T.S que cita. Se alega en síntesis en dicho motivo que deben ser tenidas en cuenta las circunstancias del caso concreto así como los principios de proporcionalidad y la gravedad del incumplimiento.

Sobre la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de seguridad social, la doctrina unificada del TS ( así por ejemplo la sentencia de 18 de noviembre de 2005, Recurso nº 5352/04 ) ha señalado, en primer lugar, que debe imponerse la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones no sólo en los casos de ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación, pues el artículo 126 1º de la Ley General de la Seguridad Social atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora cuando se han cumplido los requisitos legalmente previstos, entre ellos los referentes a las cotizaciones, lo que significa que la regla del núm. 2 del mismo artículo 'no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador'.

En segundo lugar, como nos recuerda la sentencia del TS de 17/10/2010 (rec. nº 2581/2009 ) citando a otras anteriores como la STS de 1/06/06 (rec nº 5458/2004 ) debe aplicarse lo que se denomina 'módulo de la responsabilidad', señalando que 'tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 -rec. 500/98 -), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94 -, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97 -, para Jubilación ; 25/01/99 -rec. 500/98-, para Jubilación ; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 -rec. 820/96 -)'.

En este caso, estamos ante una situación de descubierto. La empresa no cotizó durante un determinado período de tiempo, 132 días. Ese período de falta de cotización pero, no ha influido en el resultado de la prestación. El actor pretendía conseguir un total de 40 años de cotización para así ver aumentado su porcentaje sobre la base reguladora al aplicarse sólo una reducción del 6% anual en lugar del 8% aplicado por la gestora conforme disponía la DT 3ª 2ª de la LGSS en la fecha del hecho causante. Pero finalmente su pretensión se ha visto rechazada sobre todo por el hecho de que no se le computaron los años de prestación de servicios para el Ejército del Aire. De este modo, la suma de los 132 días reconocidos ahora por la sentencia de instancia al total de 39 años ya reconocidos por la gestora no supone modificación alguna en su prestación de jubilación, pues la carencia sigue situada en los 39 años sin alcanzar los 40 años, de modo que el porcentaje no se incrementa. Si la responsabilidad empresarial debe establecerse en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, o de su importe, aquí ninguna repercusión ha tenido el citado incumplimiento que por otro lado ni es grave ni continuado. Por las razones expuestas procede estimar el recurso del INSS y estimar también el recurso de la empresa considerando que no debe establecerse ninguna responsabilidad empresarial en orden a la prestación de jubilación reconocida al actor. En definitiva la sentencia debe ser revocada totalmente en lo que respecta a su fallo, pues pese a confirmar el pronunciamiento sobre la existencia de un período trabajado y no cotizado de 132 días ello no ha determinado a la postre modificación alguna de la pensión reconocida al actor.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la empresa GRUPO SUPECO MAXOR SL, contra la sentencia de fecha 18 de marzo del año dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso sobre pensión de jubilación, promovido por el demandante-recurrido frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la entidad recurrente debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos salvo en lo que respecta al reconocimiento como periodo trabajo y no cotizado del que transcurre desde el 25-11-1974 a 6-4-1975.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.