Sentencia Social Nº 5421/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3505/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8016388

mm

Recurso de Suplicación: 3505/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

En Barcelona a 22 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5421/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y Angustia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 27 de enero de 2015 dictada en el procedimiento nº 306/2014 y siendo recurrido TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Angustia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación, y declaro el derecho de la parte demandante a percibir la Pensión de Jubilación, y en consecuencia condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a abonar a la parte demandante una pensión equivalente del 94% de su base reguladora de 52,88 euros mes con efectos de fecha 5.01.14, más las revalorizaciones y mínimos, en su caso.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante Sra. Angustia , provista de DNI NUM000 , con fecha de nacimiento el NUM001 .1949, afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM002 , de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período comprendido entre 1.09.1972 a 31.07.00 diferentes períodos que suman 9.130 días. Tiene cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social, desde 1.12.64 a 31.12.70, 2.222 días y en el período comprendido entre 20.08.01 a 15.02.02 diferentes períodos que suman 124 días.

Total de días cotizados, 31 años, 5 meses y 3 días (11.587 días, que incluyen 112 días por el nacimiento de cada uno de sus hijos).

(No controvertido. Vida laboral de la actora, folios 68-71).

SEGUNDO.- En fecha 3.01.14 la actora solicitó pensión de jubilación que fue denegada por resolución del INSS de fecha 13.01.14 en base a que en la fecha del hecho causante, 9.01.14, reunía 278 días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730 según establece el art. 161.1 b) LGSS .

(Resolución, folio 33).

TERCERO.- Presentada reclamación previa el 14.01.14, en fecha 21.02.14 fue dictada resolución por el INSS que la desestimó, en base a no tener dos años cotizados en los últimos 15 años anteriores al hecho causante y por no permanecer en situación de asimilación al alta, situación de paro involuntario sin mantener la inscripción de demandante de empleo desde el cese de la última ocupación, 'Caliu y otros,SL', hasta la fecha del hecho causante.

(Reclamación previa, folios 34-35 y resolución, folio 8)

CUARTO.- La actora causó baja en situación de incapacidad temporal el 21.01.02 y baja de la empresa CALIU Y OTROS,SL por despido, en fecha 15.02.02.

(Parte de baja y confirmatorio hasta el 14.02.02, y testifical del hijo de la actora, Sr. Jacinto )

QUINTO.- La actora ha prestado servicios como empleada de hogar en dos ocasiones entre el 2002 al 2005.

(De la testifical propuesta por la actora, Sra. Genoveva y su hijo, Don. Jacinto )

SEXTO.- La actora ha permanecido al cuidado de su pareja, el Sr. Mauricio , desde que cayó enfermo en 2005 hasta su defunción en el año 2010.

SÉPTIMO.- La actora ha permanecido inscrita en el Servei d'Ocupació como demandante de empleo desde el 8.10.09 a 6.12.10 y desde el 9.12.10 a 20.02.14.

(Folios 24-25)

OCTAVO.- En el caso de estimarse la demanda la base reguladora tendría el importe de 52,88 euros mes con un porcentaje del 94% con efectos desde el 5.01.14.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimó la demanda y reconoció a la actora la prestación de jubilación, ahora tanto la actora como el INSS no conformes con la misma interponen sendos recursos de suplicación que articulan a través de dos principales motivos: en primero dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del octavo (actora) y cuarto (Entidad Gestora); y en el segundo, bajo la cobertura del examen del derecho aplicado, se denuncia, por parte de la actora la infracción del artículos 161. 2) del TRLGSS por considerar que el INSS al hacer el cálculo de la base reguladora no ha tenido en cuenta dicho precepto; y por parte del INSS, se denuncia la infracción de los artículos 161.1 b ) y 3, en relación con art. 1.2 OM 18.1.1967 , art. 36.1.1º RD 84/1996 , y art 3.2 RD 1647/1997 , y todo ello, con la intención de que no se aplique la doctrina del paréntesis al presente supuesto y, en definitiva se confirme la resolución administrativa y revoque la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos:

-Recurso de la actora: Se propone la modificación del hecho octavo para que se diga: ' En caso de estimarse la demanda la base reguladora tendría el importe que corresponda de conformidad con lo previsto en el artículo 162.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social , con un porcentaje del 94% con efectos desde el 5.01.2014'.

Petición que no podemos aceptar no solo por cuanto la base reguladora no fue objeto de discusión en la instancia sino porque la actora manifestó su conformidad con la misma en el juicio y por tanto, ahora es inatacable. Pero aunque no fuere así, tampoco podríamos admitir la alteración postulada pues lo que se pretende no es otra cosa que dejar para ejecución de sentencia la determinación de la base reguladora, petición que no podemos aceptar toda vez que va en contra de lo dispuesto en el art. 209.4 y art. 219 LEC , los cuales prohíben dictar sentencias en las que pudiendo hacerse no se determine la cuantía de la condena o precisen y concreten las bases de su cálculo, o como ocurre aquí se haga una especial reserva para que se haga más tarde en ejecución.

-Recurso del INSS: Se propone por el INSS que se le dé al hecho cuarto la siguiente redacción alternativa: ' La actora causó baja en situación de incapacidad temporal el 21.01.02 y baja voluntaria de la empresa CALIU Y OTROS, S.L. en fecha 15.02.2002'. Para conseguir dicho propósito se acude a la propia resolución administrativa y en concreto a los hechos que esta contiene, pues considera que de acuerdo con la aplicación del art. 319.2 LEC , los datos que contienen los documentos administrativos se tendrán por ciertos, salvo que exista prueba que desvirtúe su certeza.

Solicitud de revisión que tampoco podemos aceptar. Siguiendo el razonamiento que hace la Entidad Gestora, la fuerza vinculante de los hechos contenidos en la resolución, como con claridad se desprende de los propios argumentos utilizados para rebatirla, quedó destruida desde el mismo momento en que la Juzgadora de instancia valorando la prueba llega a la conclusión de que la referencia que hace la resolución -en concreto a la forma en que se produjo la extinción del contrato de la actora- no ha quedado probada. Y no solo eso sino que llega a la conclusión que fue despedida. Por tanto, habiendo sido objeto de discusión lo que aquí se pretende alterar, valorado convenientemente en la instancia, ahora no lo podemos alterar, por lo que procede desestimar la revisión solicitada.

TERCERO.- Censura jurídica:

-Recurso de la actora: Se intenta como ya hemos anticipado en el apartado de revisión fáctica que se proceda a cambiar la base reguladora sin concretarla, por cuanto señala que la fijada en la sentencia no ha tenido en cuenta que las bases de cotización durante el periodo en que no ha existido obligación de cotizar se debe integrar de la siguiente forma: las primeras 40 con la base mínima y las restantes con el 50% de dicha base mínima. Cuestión nueva que no podemos examinar aquí y ahora por no haberse planteado en la demanda, ni tampoco en el juicio, donde la letrada de la actora, cabe recordar, manifestó su completa conformidad con la base reguladora que proponía el INSS, o al menos así lo refleja el fundamento de derecho primero de la resolución judicial impugnada.

En este sentido es reiterada doctrina jurisprudencial la que se proclama el criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nueva' en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de suplicación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconociera de los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS 11/12/07 -Rcud 1688/07 ; 05/02/08 -Rcud 3696/06 ; 22/01/09 -Rco 95/07 ; 18/03/09 -Rco 162/07 ; y 25/01/11 -Rcud 3060/09 ). A lo que ahí que añadir, que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal ' sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' (S STS de 23/04/2012 -Rco 77/2011y 20-12-2012 -Rco 275/2011).

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de la actora.

-Recurso del INSS: Igual suerte debe correr el recurso de la Entidad Gestora, por cuanto la doctrina del paréntesis en el presente supuesto ha sido aplicada por la Juzgadora de instancia con absoluta corrección.

Sobre esta cuestión es obligado traer a colación la doctrina contenida en la sentencia de 24.11.2010, (Recud 777/2009 ), y las que allí se citan, que resumen la misma con cierta precisión y concreción. Dice asi: ' El examen de la cuestión precisa recordar que de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04 ) resume diciendo:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiadosiempre que exista una permanente inscripcióncomo demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03), entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5- 03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B)(...)

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91)antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ), 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 )y 18-12-01 (rec. 559/01 )invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ( RJ 2000, 9666)); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4636/03 ) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 , en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.

Se termina afirmando: 'Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este paréntesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado'.'

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado es evidente que la actora no tendría derecho a percibir la prestación de jubilación que se le ha concedido en tanto que la actora fue despedida en el 15.2.2002 y, teniendo la obligación de inscribirse con demandante de empleo no lo hizo hasta el 8.9.2009. Pero la novedad de la sentencia reproducida no descansa en relatar cuál ha sido la casuística que ha permitido a la Sala Social del Tribunal Supremo aplicar la doctrina del paréntesis, sino el modo en que ha de computarse el periodo de carencia específica (2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante) cuando con anterioridad a la inscripción como demandante de empleo que llega sin solución de continuidad hasta la fecha de la solicitud de jubilación hay un periodo más o meno largo de no inscripción. Lo común es que exista un solo periodo al que aplicar la doctrina del paréntesis, pero, como señala la sentencia comentada, nada impide que abran más de un paréntesis, lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema ( STS de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997 ) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000 ). El problema entonces en estos casos, es su computo, y en este caso, la doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 2012 (Rec. 4674/2010 ), citada por la Juzgadora, e incluso por el INSS, es clara, el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.

Tomando como referencia que la actora cesó en su trabajo por despido 15.2.2002, y teniendo en cuenta que se inscribió como demandante de empleo por primera vez el 8.9.2009 y que así permaneció hasta el 6.12.2010, y que de nuevo se inscribió por segunda vez el 9.12.2010 permaneciendo en dicha situación hasta el 20.2.2014, habiendo solicitado la jubilación el 31.1.2014, los quince años se deben computar a partir del 8.9.2009 por cuanto el corto lapso de tiempo transcurrido entre el 6.12.2010 y el 9.12.2010 en que se interrumpió la inscripción no es relevante a efecto de este computo ni para impedir la aplicación de la doctrina del paréntesis, aunque evidentemente no podemos tener en cuenta el periodo comprendido entre 15.2.2002 y el 8.9.2009, por cuanto no ha quedado acreditado la causa que le impidió durante ese tiempo la inscripción, y evidentemente, esta no puede ser la enfermedad de su esposo que cayó enfermo en el 2005 -hecho sexto-.

Por tanto, si la actora tiene que acreditar a lo largo de su vida laboral como mínimo 15 años de cotización, que tal y como refleja la sentencia nadie discute que tenga, y si además se le exige que acredite dentro de los últimos 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante al menos 720 días cotizados, en el supuesto enjuiciado, tomando como fecha inicial del computo, el mes de septiembre de 2009 (aplicando la doctrina del paréntesis), no puede haber duda alguna que acredita las cotizaciones necesarias para lucrar dicha prestación, toda vez que en el periodo comprendido entre septiembre de 1994 y septiembre de 2009 (15 años), tiene cotizados, al Régimen General 124 días (20.8.2001 y 15.2.2001), y al RETA los restantes, y ello aunque no estuviere inscrita como demandante de empleo entre 15.2.2002 y el 8.9.2009.

Por lo que procede desestimar también este recurso y confirmar la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Angustia , y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 27 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida , en los autos número 306/2014, seguidos a su instancia contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.