Sentencia SOCIAL Nº 5422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3810/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0014165
CR
Recurso de Suplicación: 3810/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 16 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5422/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social
3 Girona (UPSD social 3) de fecha 9 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 334/2017 y
siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jesús Carlos contra el INSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La parte demandante, nacido el NUM000 de 1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual era la de arquitecto técnico, si bien, durante tres meses anteriores a la baja por it de la que derivaba el proceso de ip había desempeñado la de mozo de almacén (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 16).



SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 25 de enero de 2017 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'gonartrosis tricompartimental de predominio femoro-patelar, tratamiento conservador'. El 1 de febrero de 2017 la Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta en el que se recogía el mismo diagnóstico (expediente administrativo obrante en CD- ROM adjunto al folio 16).



TERCERO. El día 1 de febrero de 2017 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 16).



CUARTO. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 16).



QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 2.433,35 euros mensuales, con fecha de efectos de 25 de enero de 2017 y fecha de revisión desde el 25 de enero de 2019. (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 16).



SEXTO. La parte demandante presenta gonartrosis tricompartimental de predominio femoro-patelar bilateral con balance articular de 110º de flexión y 0º de extensión en rodilla izquierda y 110º de flexión y -5º de extensión en derecha. Tiene programada colocación de prótesis. (informes del Icam, de Dra. Mónica y de la Dra. Olga y documentación médica obrante en folios 28 a 199 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 16).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jesús Carlos recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 334/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de incapacidad permanente Total, articulando cuatro motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la reposición de los autos al momento en que se encontraban en el momento de haberse producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, sin cita concreta de norma procesal infringida, excepto del artículo 24 de la C.E. relativo a la indefensión, pero refiriéndose implícitamente al artículo 143.4 de la LRJS, que establece que no podrán aducirse en el proceso, por ninguna de las partes, hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Afirma el recurrente que la profesión alegada en el expediente administrativo ha sido la de Mozo de Almacén, y no la de Arquitecto Técnico que declara la sentencia en el Hecho Probado Primero, como así resulta del informe del ICASS y de la Resolución Administrativa denegatoria del grado postulado. A pesar de ser ciertas tales afirmaciones, para declarar el grado de incapacidad, las limitaciones han de ponerse en cuenta con la profesión habitual del demandante, y del mismo Hecho Probado Primero resulta acreditado que el recurrente, durante los tres meses anteriores a la baja por IT de la que deriva la IP, desempeñó la profesión de Mozo de Almacén, pero también que la profesión que ejerció antes de esos tres meses fue la de Arquitecto Técnico, que declara el Magistrado de instancia como su profesión habitual en el Hecho Probado Primero y en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo primero.

Declaración del Magistrado en la que coincidimos, ello porque la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, Calificación de la incapacidad permanente, en la nueva redacción que otorga al artículo 194.2 el TRLGSS de 2015, considera como profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Determinación que lleva a cabo el artículo 11 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, que entiende por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

Como en este caso el recurrente ejerció su profesión de Mozo de Almacén únicamente durante los últimos tres meses previos al comienzo de la IT de la que deriva la IP y con anterioridad ejerció durante un tiempo muy superior a los 12 meses exigidos legalmente la de Arquitecto Técnico, es ésta la profesión habitual del trabajador. Por esta razón, al ser necesaria la determinación de la profesión habitual en los procesos de incapacidad permanente por parte del órgano judicial, es lo que no se han conculcado normas esenciales del procedimiento, no entendiéndose vulnerado el artículo 143.4 de la LRJS por no haberse aducido por el INSS hechos distintos de los aducidos en el expediente administrativo, sino la profesión habitual real del trabajador a efectos de la determinación de la incapacidad permanente, por lo que no se ha causado indefensión alguna al recurrente y se rechaza este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- En los motivos Segundo y Tercero, amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión de los Hecho Probados Primero y Cuarto (se entiende Sexto). Del Primero, para que adquiera la siguiente redacción: 'La parte demandante, nacido el NUM000 de 1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual de acuerdo con el expediente administrativo es la de 'mozo de almacén'. Y del Sexto, para que en él se adicionen las siguientes dolencias: '...Condropatía Grado IV fémoro-patelar bilateral, y condropatía grado II-III fémoro-tibial derecha y grado II fémoro-tibial izquierda, con lesiones condrales generalizadas y pinzamiento femoro-tibial interno bilateral'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Respecto a la profesión habitual, no es una cuestión de hecho, sino jurídica, como ha quedado ya razonado y resuelto en el anterior Fundamento de Derecho, al resolverse la petición de nulidad de actuaciones, por lo que no puede accederse a la modificación que se pretende. Y sobre las nuevas patologías citadas en el recurso, constan acreditadas en los informes médicos que cita la parte recurrente como aportados en su ramo de prueba, pero no en los de la parte demandada, ya que el informe que obra al folio 117 de los autos no es el dictamen del ICAM, sino del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya - Direcció General d'Ordenació Professional i Regulació Sanitária -; de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios respecto a las dolencias que padece el recurrente, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, manteniéndose, por lo tanto, el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Como Cuarto motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 194.1.b) y 3 del TRLGSS, en la redacción de la Disposición Transitoria 26 del vigente TRLGSS de 2015, aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, para solicitar la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente Total.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Mientras que la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferioral 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales,necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

CUARTO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que indica, a los efectos de declaración de incapacidad permanente, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: Para la valoración de la incapacidad permanente se han de valorar las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, ya que son esas restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Estas limitaciones han de ponerse en relación con los requerimientos, bien de su profesión habitual (para los supuestos de incapacidad permanente Total o Parcial), bien con los de cualquier tipo de actividad laboral (incapacidad permanente Absoluta).

En caso de la profesión habitual, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad, y unas exigenciasmínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio, o comporte el sometimiento a un sufrimiento continuado en el trabajo cotidiano.

También en el supuesto anterior, no es obstáculo para la declaración de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o tareas menos importantes o secundarias, dentro de su profesión habitual En el caso de cualquier profesión, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral implica la de cualquier profesión u oficio, incluso los de carácter sedentario o que conlleven tareas livianas, así como los que no comporten desplazamientos ni esfuerzos físicos.

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella para la que el trabajador esté cualificado y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.



QUINTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2017, 6 de julio de 2017: ' En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



SEXTO.- Respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala núm. 5658/2014 de 29 de julio de 2014, entre muchas, indica que: '... La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.

En este caso el demandante, de profesión habitual Arquitecto Técnico, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto de la sentencia: '...gonartrosis compartimental de predominio femoro- patelar bilateral, con balance articular de 110º de flexión y 0 (flexión completa) de extensión en rodilla izquierda, y 110º de flexión y -5º de extensión en derecha. Tiene programada colocación de prótesis'.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitado para el ejercicio de su profesión habitual, que no requiere de posturas forzadas o de continuada deambulación o bipedestación en la realización de sus actividades habituales, que compagina con actividades sedentarias. Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su entidad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, que puede seguir realizando con los habituales presupuestos de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador, no concurren en el recurrente los requisitos necesarios para ser declarado en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Jesús Carlos contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 334/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.