Sentencia Social Nº 5426/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2876/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0006598

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002876 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0001288 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Casilda

Abogado/a:PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO GESTION SANITARIA SAU

Abogado/a:AINHOA REYES MEDINA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

EN A CORUÑA, A VEINTINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002876 /2014, formalizado por D/Dª Casilda , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0001288 /2013, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Casilda presentó demanda contra INSTITUTO GESTION SANITARIA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Marzo de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero: D Casilda viene prestando servicios para la empresa INGESAN, S.A.U., con antigüedad reconocida de 22 de diciembre de 2008, con la categoría profesional de AUXILIAR AYUDA A DOMICILIO, percibiendo un salario mensual de 1.17865 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, haciéndolo a jornada completa y como correturnos (sin cuadrante fijo asignado).- Segundo: Tal relación deriva de subrogación por parte de la empresa INGESAN, S.A.U. en la posición de la anterior empresaria, VALORIZA SERVICIOS A LA DEPENDENCIA, en el SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO DEL AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA, siendo comunicada dicha subrogación a la actora por comunicación de 30 de mayo de 2013.- Tercero: Mediante comunicación fechada el 6 de noviembre de 2013, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa pone en conocimiento de la actora su decisión de, de conformidad con el artículo 41.4 del ET , modificar el contrato de trabajo a especifico sábados, domingos y festivos, con efectos del 13 de noviembre de 2013, basado en la concurrencia de causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva. En concreto se señala que, tras la subrogación en el SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO DEL AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA '... se produce un importante incremento de las bajas definitivas de usuarios (defunciones, hospitalizaciones, ingreso en residencia... etc), que ha provocado que el número de horas de servicio prestado se haya visto minorado respecto de las horas de servicio prestadas hasta el momento', conllevando el mismo un exceso de personal, dependiendo la sostenibilidad del servicio de una adecuada reorganización de los recursos disponibles. A continuación se hace referencia al procedimiento seguido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con referencia a las reuniones mantenidas con los representantes de los trabajadores, y el acuerdo adoptado. Señalando, en cuanto a la incidencia en el puesto de trabajo de la actora, la modificación del número de horas que venía prestando, pasando su contrato a ser especifico de sábados, domingos y festivos, con fecha de efectos del día 13 de noviembre de 2012, pasando a realizar 18 horas semanales. Añadiendo que 'Todo ello se entiende sin perjuicio de que, a futuro se produzca una reactivación de la actividad por la de manda de nuevos usuarios, que pudieran dar lugar al aumento de dicha jornada, la empresa se compromete a ponerlo en su conocimiento, siempre y cuando esta posibilidad continuase siendo de su interés. Por último se hace

referencia a que si estuviera disconforme con dicha medida y le causara perjuicio, podrá optar por extinguir su contrato de trabajo con derecho a la indemnización legalmente establecida, la cual ascendería a veinte días de salario por aria de servicio con el límite de nueve mensualidades. La demandante suscribe dicha comunicación con la expresión 'no conforme pendiente de valoración'.- Cuarto: Tras reuniones entre la empresa y el comité de empresa celebradas el 12 de septiembre y el 27 de septiembre de 2013 en las que la empresa manifiesta su preocupación por el desfase entre horas contratadas y las subrogadas, la empresa comunica el 14 de octubre de 2013 la intención de iniciar procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, celebrándose reuniones el 14, 18 y 22 de octubre, se llega, el 25 de octubre a acuerdo con la representación legal de los trabajadores, procediendo a modificar, entre otras, la jornada de la actora. - Quinto: Por el comité de empresa convoca a los trabajadores para informarles de las modificaciones operadas.- Sexto: Con posterioridad la empresa aumenta la jornada a dos trabajadoras.- Séptimo: A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo para la actividad de la ayuda a domicilio de Galicia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª Casilda frente a INGESAN, S.A.U. y, en consecuencia:

-Se declara justificada la medida acordada por la empresa y comunicada a la trabajadora demandante el 6 de noviembre de 2013'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, la inadmisión del recurso por interposición extemporánea y, con carácter subsidiario, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso de suplicación, es necesario examinar el motivo de inadmisión argüido por la empresa demandada en base a que la diligencia de ordenación poniendo a disposición de la trabajadora demandante los autos para la interposición del recurso de suplicación es de 9 de abril de 2014, y el escrito de interposición se presentó a 18 de mayo de 2014, con lo cual estaría superado el plazo de 10 establecido en el artículo 195.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Pero las fechas que toma en consideración la empresa recurrida no son las que corresponden:

- De un lado, el dies a quo del cómputo no es la fecha de la diligencia de ordenación poniendo a disposición de la trabajadora demandante los autos para la interposición del recurso de suplicación, sino la fecha en que esa diligencia fue notificada a la trabajadora demandante, y ello acaeció a 30 de abril de 2014 de conformidad con la diligencia de notificación -obrante en folio 250 vuelto-.

- De otro lado, el dies ad quem debe ser la fecha de presentación del escrito de interposición en el Decanato, y ello acaeció el 15 de mayo de 2014 de acuerdo con el cajetín estampado en tal escrito -folio 8 de la pieza de recurso-.

Todo ello conduce a que, en efecto, el escrito de interposición del recurso de suplicación se presentó dentro del plazo de 10 días establecido en el artículo 195.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sin ni siquiera tener que considerar el plazo de gracia del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la adición en el Hecho Probado Cuarto de un inciso donde se diga 'que o acordo entre a representación legal dos traballadores implica respetar as xornadas completas'. Tal adición se sustenta en la literalidad del texto del acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación legal de su personal -folios 18/19, 20/21 y 63/73-. La empresa demandada se opone a la adición solicitada porque la reducción de la jornada de la trabajadora demandante, a pesar de tener una jornada completa, se produjo porque se redujeron considerablemente los usuarios de su zona y porque era una trabajadora correturnos, y ello no fue negado en ningún momento, y porque eses motivos fueron conocidos por la representación legal del personal, como se deriva de la testifical de dos trabajadoras miembros del comité de empresa, amén de que en el listado de personal con las modificaciones acordadas, y que fue firmado hoja a hoja por todas las personas que integraban la representación legal del personal -obrante ese listado en folios 67/73 como adjunto al acuerdo obrante en folios 63/66-, aparece listada la trabajadora demandante con reducción de jornada de 39 a 18 horas semanales. A la vista de la documental utilizada como sustento de la adición fáctica solicitada, que es auténtica y literosuficiente a los efectos revisores pretendidos, aceptamos la adición propuesta por la trabajadora demandante porque, en efecto, en los acuerdos se dice lo que pretende añadir, sin que lo que la empresa demandada alega para negar la adición deba ser valorado en esta sede fáctica para negar la adición porque se trata de cuestiones jurídicas cuya oportuna valoración se deberá realizar en la sede jurídica, tanto en cuanto existieran motivos específicos para la reducción de jornada de la trabajadora demandante derivados de la reducción considerable de los usuarios de su zona y de que se trataba de una trabajadora correturnos, pues ello -sin cuestionar la realidad de esas circunstancias- son valoraciones jurídicas, como en cuanto se hubiera podido producir una contradicción entre lo acordado y lo que después se deriva del listado de personal con las modificaciones acordadas, que es cuestión interpretativa del acuerdo alcanzado a valorar en consecuencia en sede jurídica.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 41, de los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , de la Directiva 97/1981/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, y del Convenio 175 de la OIT, sobre trabajo a tiempo parcial, así como sentencias de suplicación que se citan, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia con estimación de la demanda rectora de actuaciones donde se solicita con carácter principal la nulidad de la decisión empresarial de reducción de jornada y con carácter subsidiario su improcedencia, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que la empresa demandada, al reducir la jornada de la trabajadora demandante, incumplió lo pactado yendo contra sus propios actos al haberse comprometido a no reducir la jornada de las trabajadoras a tiempo completo, que además vulneró el principio de voluntariedad que impide la conversión de un trabajo a tiempo completo en a tiempo parcial sin el consentimiento de ambas partes contractuales, y que, en todo caso, al haber reducido la jornada solo de la trabajadora demandante incurrió en vulneración del principio de igualdad frente al resto de la plantilla.

La empresa recurrida argumenta, dicho en apretada esencia, que no ha infringido la doctrina de los propios actos porque el listado de personal con las modificaciones que afectaban a cada persona fue adjuntado al acuerdo alcanzado con la representación legal del personal, y firmado en todas sus hojas por cada persona miembro del comité de empresa, que no ha infringido el principio de voluntariedad porque este fue aplicado en los términos fijados en la Sentencia de 7 de octubre de 2011, RCUD 144/2011 , y que no se ha infringido el principio de igualdad porque existen motivos específicos para la reducción de jornada de la trabajadora demandante derivados de la reducción considerable de los usuarios de su zona y de que se trataba de una trabajadora correturnos.

CUARTO. La resolución de la cuestión litigiosa, tanto en lo que se refiere al alcance del principio de voluntariedad en el trabajo a tiempo parcial, como en lo que se refiere al principio de igualdad, así como, en relación a este, el alegato de la doctrina de los propios actos, nos obliga a recordar la doctrina emanada de la reciente STJUE de 15 de octubre de 2014, Caso Mascellani, C-221/13 , donde, aunque se falla que 'el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial ... en particular, su cláusula 5, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa nacional en virtud de la cual el empleador puede disponer la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado', también se matiza, en su apartado 27, que 'tal como el Abogado General señaló en el punto 51 de sus conclusiones ... una situación en que el contrato laboral a tiempo parcial se transforma en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado no es comparable con otra en que el contrato laboral a tiempo completo del trabajador se transforma en contrato laboral a tiempo parcial contra la voluntad de este, pues la reducción del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento, en particular, en el plano de la remuneración del trabajador, que constituye la contrapartida del trabajo'. Y si acudimos a las conclusiones del Abogado General, a su punto 51, se afirma que 'no es lo mismo verse obligado a trabajar más que verse obligado a trabajar menos, por lo menos desde el punto de vista del sustento del trabajador', concluyendo que 'por tanto, queda abierta a debate la cuestión de si existe un trabajador a tiempo completo comparable'.

Bajo estas premisas, que, cuando se trata de la transformación del contrato de trabajo a tiempo completo en contrato de trabajo a tiempo parcial, conducen a declinar el principio de voluntariedad en clave de principio de igualdad, resulta evidente que, siendo la trabajadora demandante la única trabajadora a tiempo completo de toda la plantilla a la cual se le ha reducido la jornada, no solo existe trabajador a tiempo completo comparable -como se exige en la normativa comunitaria para apreciar la vulneración del principio de igualdad-, también se aprecia cuando menos un indicio o principio de prueba de la existencia de desigualdad -determinando la inversión de la carga de la prueba-.

Frente a ese panorama de vulneración de la igualdad, le corresponde a la empresa aportar una justificación objetiva, suficientemente probada, de la decisión adoptada y de su proporcionalidad. Pero no se cubre esa exigencia probatoria con la acreditación, con carácter general, de causas justificativas para la regulación de empleo, pues lo relevante no es la justificación general, sino su aplicación in casu a la trabajadora demandante. Tampoco cubre esa exigencia la existencia de acuerdo con la representación de personal, pues ello no purifica la vulneración del principio de igualdad, o la violación de derechos fundamentales. De hecho, la trabajadora demandante en el presente recurso de suplicación ni cuestiona la existencia de causas empresariales, ni alega la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la consecución de dicho acuerdo.

Hechas estas precisiones, la empresa, a juicio de la Sala, no aporta justificación suficiente de su decisión de reducción de jornada en relación con la trabajadora demandante. Ciertamente, alega la reducción considerable de los usuarios de su zona y que se trataba de una trabajadora correturnos. La Sala no cuestiona que esto sea así, pero desconoce totalmente en qué medida esas circunstancias afectan al resto del personal a tiempo completo, y ello es lo decisivo a los efectos de apreciar la existencia de vulneración del trato igual, pues en otro caso no sabemos si la aplicación al resto de la plantilla de los criterios que se le han aplicado a la trabajadora demandante para incluirla en el listado habrían sido irrelevantes -con lo cual no habría trato desigual- o habrían determinado más reducciones de jornada de contratos de trabajo a tiempo completo -con lo cual sí habría trato desigual-. Dicho en otras palabras, desconocemos en qué medida han resultado afectadas las zonas del resto del personal, y, en caso de haber sido afectadas, si esa afectación ha repercutido exclusivamente sobre el personal de esas zonas afectadas, o las consecuencias de esa afectación se han trasladado al personal a tiempo parcial de otras zonas para posibilitar la no afectación del personal a tiempo completo, es decir, desconocemos si la asignación de zonas es rígida o si se ha flexibilizado. Por desconocer, se desconoce si hay otras trabajadoras a tiempo completo que también son correturnos, pues de ser así en algún caso no se les habría reducido su jornada, con lo cual quedaría ya directamente acreditado el trato desigual.

Sobre estas orfandades probatorias planean las deficiencias del acuerdo alcanzado con la representación legal del personal. Ciertamente, tal acuerdo comprende tanto unos criterios generales como su concreta individualización sobre cada persona trabajadora. Pero los criterios generales conducirían a excluir a la trabajadora demandante de la reducción de jornada, pues es criterio general el de que no se afectaría al personal a tiempo completo, mientras el listado individualizado la incluye entre el personal afectado por dicha reducción a pesar de ser trabajadora a tiempo completo. Tal forma de actuar -aunque pueda contar con el refrendo de la representación legal del personal, lo que no se cuestiona-, no solo dificulta el derecho de defensa de la trabajadora demandante -que desconoce cuáles son los criterios que han conducido a la afectación individualizada de su jornada de trabajo pues ni aparecen en el acuerdo, ni tampoco en la comunicación que le envía la empresa-, también obstaculiza el control judicial sobre la elección del personal afectado, pues nos impide concluir si la aplicación al resto de la plantilla de los criterios que se le han aplicado a la trabajadora demandante para incluirla en el listado habrían sido irrelevantes -con lo cual no habría trato desigual- o habrían determinado más reducciones de jornada de contratos de trabajo a tiempo completo -con lo cual sí habría trato desigual-. Y, en conclusión, esa oscuridad sobre los criterios de designación del personal afectado solo puede perjudicar a quien la produjo.

QUINTO.Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará totalmente la demanda rectora de actuaciones en su pretensión principal de nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Casilda contra la Sentencia de 18 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Ingesan Sociedad Anónima Unipersonal, la Sala la revoca y, con estimación total de la demanda rectora de actuaciones, declara la nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la trabajadora demandante, condenando a la empresa demandada a reponerla en las mismas condiciones anteriores a dicha decisión modificativa.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe