Sentencia Social Nº 543/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2005 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2005 - 0000922

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 21 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 543/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Romeo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 27 de diciembre de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 297/2005 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que DESESTIMO la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por D Romeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las peticiones aducidas en su contra "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- D Romeo , nacido el día 13.1.1977, DNI NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 en situación de alta en el régimen general, tiene como profesión habitual la de Peón en empresa de maquinaria de construcción

SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 20.12.2004 resolvió no declararle en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados por las dolencias que le afectan

TERCERO.- No conforme con tal resolución, la actora presento la correspondiente reclamación previa fue desestimada por resolución del 1.2.2005 al considerar que no se aportan pruebas medicas suficientes que desvirtúen o modifiquen la valoración medica efectuada por la UVAMI el 19.10..2004 que le consideraban afecto de Luxación recidivante hombro derecho, intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones con funcionalismo conservado

CUARTO.- El actor inicio proceso de IT el 13.5.2003 y agoto el subsidio el 12.11.2004

QUINTO.- La base reguladora de la prestación (hecho no debatido) seria en su caso de 1.056.91 euros y la fecha de efectos 19.10.2004 para la total y para la parcial 1.197.20 euros a finalizar el periodo laboral ya que consta que ejerce actividad laboral desde el 10.1.2005

SEXTO.- De las pruebas practicadas no se ha acreditado por el actor otras dolencias diferentes a las reconocidas por UVAMI , ni que estas se hayan agravado desde aquella fecha "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la entidad demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la revisión fáctica, propone en primer lugar la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al que propone la siguiente redacción alternativa. "El actor presenta las siguientes patologías: hombro doloroso incluso en reposo (folio 16, 82). Atrofia musculatura deltiedea (folio 16, 82). Inestabilidad articular con tendencia a luxación anterior (folio 16, 82). Balance articular: elevación -90º, retroversión -50º, rotación -20º (folio 16,82). Mano derecha amputación tercera falange tercer dedo (folio 129). Pinza conservada. Movilidad dolorosa primer dedo (folio 129)".

En segundo lugar pretende la modificación del hecho probado sexto, al que propone la siguiente redacción alternativa: "De las pruebas practicadas se acredita por el actor otras dolencias diferentes de las reconocidas por la UVAMI, habiéndose además agravado las existentes ya desde aquella fecha, las cuales incapacitan laboralmente al mismo de forma permanente para el desarrollo de su actividad habitual de peón den empresa de maquinaria de construcción". Propone la recurrente tal modificación tras tener en cuenta el cuadro patológico antes descrito.

Y en tercer lugar pretende la modificación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso.

El motivo no puede prosperar. Respecto de la primera pretensión, no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba". A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía (sentencia de esta Sala de 20-12-1994 ).

De los informes médicos aportados y valorados por el juzgador de instancia, se desprende que los padecimientos objetivados del actor son una luxación de hombro derecho intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, no presentando ninguna limitación funcional. Así se refleja en la propia documental del actor en que se concluye que existen mínimas lesiones y que no se dispone del historial médico del paciente a nivel hospitalario, con lo que no quedaría acreditado que el actor presentase secuelas que afectasen a su rendimiento habitual, como evidencia el hecho de que se encuentre en activo tras las intervenciones sufridas.

Respecto de la segunda pretensión revisoria, la misma resulta predeterminante del fallo, por lo que no puede prosperar, como tampoco puede prosperar la revisión de un fundamento de derecho, habida cuenta de que, según dispone el artículo 194.2 del TRLPL : "En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Y según el artículo 194.3 del TRLPL : "También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca", lo cual no ha tenido lugar en el presente escrito de interposición, en el que, aquello que se solicita es la revisión de fundamentos de derecho.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de noviembre de 1992 , y el Tribunal Constitucional entre otras en sus sentencias 29/1985, 87/1986 y 99/1990, pero especialmente en la sentencia de 10 de febrero de 1992 : "no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

SEGUNDO.- Alega la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia de instancia infringe por inaplicación, el artículo 137.1. a) y b) de la LGSS en relación con el apartado segundo del mismo artículo, por entender que el actor se encontraría afecto a una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

El motivo no puede prosperar. El artículo 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la dada por la Ley 24/1997 (vigente en cuanto no se desarrolle reglamentariamente el texto actual por aplicación de la Disposición Transitoria 5º bis de la LGSS), señala que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el

punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras).

Una constante y reiterada jurisprudencia, entre otras, sentencias de esta Sala de 1-12-2000 , señala que la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el caso de autos, las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente total, ya que las patologías que padece la parte actora no le impiden realizar las actividades propias de su profesión de peón en empresa maquinaria de construcción, ni le afectan en más del 33% de su rendimiento habitual para poder ser tributario de una incapacidad permanente parcial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia de 27 de Diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granollers en los autos número 297/2005 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente contra el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.