Sentencia SOCIAL Nº 543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1783/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 543/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1783/2017, interpuesto por Dª . Raimunda contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 26 de abril de 2017, en Autos
núm. 37/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Raimunda en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2017, por la que desestimando la demanda, absuelve a la entidad gestora demandada de todos los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 3 de mayo de 2013 se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, en el ámbito del procedimiento de incapacidad permanente nº 1298/11, seguido entre las mismas partes que en este procedimiento, en el que se declararon los siguientes hechos probados: '1.- La parte actora, Dª . Raimunda , nacida el NUM000 -76, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Envasadora.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 17-10-11 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS que en resolución de fecha 20-11-11, confirmó el pronunciamiento inicial 3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 801,64 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Diagnosticada de inmunodeficiencia variable común (2003). Neumonía conmutativa grave con derrame pericardio en 2003. Infecciones respiratorias vías altas de repetición. Síndrome túnel carpiano bilateral grave. Enfermedad celíaca con síndrome de mala absorción.

Asma bronquial intrínseca. Insuficiencia venosa periférica. Quiste ovárico izquierdo. Poliartrosis; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Inmunodependencia variable común con cifras bajas de IGG, IGM e IG. Infección respiratoria de vías altas de repetición. Intolerancia digestiva al gluten. Parestesias continuas y pérdida de fuerza en ambas manos.' La sentencia estimó parcialmente la demanda y declaró a la actora en situación de invalidez permanente, grado de total con origen en enfermedad común, condenando a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual del 55% de la base reguladora de 801,64 euros, o sea, de 440,90 euros con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 11-10-11. Dicha sentencia devino firme.



SEGUNDO.- En fecha 30-5-2016, la parte actora solicitó revisión de grado de incapacidad permanente.

Iniciado el expediente, el día 19-7-2016 se emitió informe médico de síntesis por parte del servicio de inspección médica del INSS, que determinó un diagnóstico de 'INMUNODEFICIENCIA VARIABLE COMÚN. PROBABLE ASMA BRONQUIAL INTRÍNSECO CON OBSTRUCCIÓN LEVE. NÓDULO EN LSD INESPECÍFICO EN SEGUIMIENTO. ENFERMEDAD CELÍACA.', unas limitaciones orgánicas y/ funcionales consistentes en 'INMUNODEFICIENCIA VARIABLE CON CIRAS BAJAS DE Ig G, Ig M, Ig A. INFECCIÓN RESPIRATORIA DE VÍAS ALTAS DE REPETICIÓN. INTOLERANCIA DIGESTIVA AL GLUTEN.' y la siguiente evaluación clínico laboral 'SE MANTIENE LA MISMA SITUACIÓN CLÍNICA Y FUNCIONAL, QUE MOTIVÓ EL RECONOCIMIENTO DEL ACTUAL GRADO DE INCAPACIDAD.' El día 28-7-2016 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se hizo constar que la interesada padece 'Inmunodeficiencia común (2003). Neumonía conmutativa grave con derrame pericárdico (2003).

Infecciones respiratorias vías altas repetición. Sospecha SD túnel carpiano bilateral. Enfermedad celíaca.

Asma bronquial intrínseca leve.', proponiendo al INSS que no se aprecia modificación en las limitaciones orgánicas y funcionales que determinaron que la actora fuese declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

A la vista de lo anterior, el 29-7-2016 el INSS dictó resolución por la que denegó la solicitud de revisión de grado, al entender que no existe agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a esta resolución se interpuso reclamación administrativa previa el día 11-11-2016 que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15-12-2016 -expediente administrativo-.



TERCERO.- La actora fue sometida a revisión por el servicio de urología del Har El Toyo el día 19-9-2016, que apreció en la actora una incontinencia urinaria mixta de esfuerzo, con uso de 4 compresas al día aproximadamente -doc. nº 1 aportado por la parte actora-.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por la actora es de 801,64 euros mensuales y la fecha de efectos es la de 29-7-2016 -hecho no controvertido-.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Raimunda , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta por agravación de la condición de pensionista de total en el Régimen General para su profesión de envasadora que se le reconoció por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en el año 2013 se alza la demandante en suplicación, a través de un único motivo en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 194.1 c) de la LGSS de 2015 en relación con el artículo del artículo 137.5 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio. En realidad se trata de su fiel trasunto 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que era el que estaba vigente a la fecha del hecho causante del expediente de revisión que nos ocupa. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, pues teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido.

En el presente caso la situación actual de la trabajadora a pesar de su recrudecimiento por aparición de la novedosa patología urológica, pues se ha pasado de una situación de estar diagnosticada de inmunodeficiencia variable común (2003). Neumonía conmutativa grave con derrame pericardio en 2003.

Infecciones respiratorias vías altas de repetición. Síndrome túnel carpiano bilateral grave. Enfermedad celíaca con síndrome de mala absorción. Asma bronquial intrínseca. Insuficiencia venosa periférica. Quiste ovárico izquierdo. Poliartrosis; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Inmunodependencia variable común con cifras bajas de IGG, IGM e IG. Infección respiratoria de vías altas de repetición. Intolerancia digestiva al gluten. Parestesias continuas y pérdida de fuerza en ambas manos. A otra actual en el que la demandante con dichos antecedentes de 'Inmunodeficiencia común (2003). Neumonía conmutativa grave con derrame pericárdico (2003) sigue presentando inmunodeficiencia variable común. Probable asma bronquial intrínseco con obstrucción leve. Nódulo en LSD inespecífico en seguimiento. Enfermedad celiaca,, siendo sus limitaciones orgánicas y/ funcionales consistentes en inmunodeficiencia variable con cifras bajas de Ig G, Ig M, Ig A. Infección respiratoria de vías altas de repetición. Intolerancia digestiva al gluten, apreciándose en la revisión del Servicio de Urología del Har El Toyo que se le hizo el día 19 de septiembre de 2016 una incontinencia urinaria mixta de esfuerzo, con uso de 4 compresas al día aproximadamente. Sin embargo sigue determinando un estado que no puede considerarse incompatible con toda actividad laboral, dado que las actividades de índole sedentaria y de tipo sencillo, que no impliquen la realización de esfuerzos de vigor físico a los que va asociada la clínica de la incontinencia urinaria siguen quedando dentro de sus posibilidades, no siendo incompatibles con el uso de las compresas que utiliza, con lo que ha de convenirse que el estado de la demandante no es determinante de una obligada marginación definitiva de toda actividad laboral, ya que siguen estando dentro de sus posibilidades, como hasta ahora, las de carácter sedentario de este tipo, y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva del indicado grado de incapacidad, debiendo ser confirmada la Sentencia de instancia que así lo declara.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Raimunda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 26 de abril de 2017, en Autos núm. 37/2017, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1783.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1783.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.