Sentencia SOCIAL Nº 543/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 470/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0076287

Procedimiento Recurso de Suplicación 470/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 882/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 543/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid, a diez de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 470/2022, formalizado por el LETRADO D. DAVID PEDRAZA MAÑOGIL, en nombre y representación de Dña. Genoveva y Dña. Graciela, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número 882/2021, seguidos a instancia de D. Isidro, Dña. Genoveva y Dña. Graciela frente a LINKAUA MARKETING Y COMUNICACION SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO: Genoveva, mayor de edad y NIF nº NUM000, ha prestado servicios para LINKAUA MARKETING Y COMUNICACION SL con CIF nº B87639985 con antigüedad por subrogación (Connect technology Engineering SL) de 5-6-2019 indefinido a jornada completa, categoría de auxiliar administrativo nivel 9 y salario-nómina de 1.311,44€/m (43,12€/d) incl pp pagas extra docs 2 y 3, sin ser representante de trabajadores. Se aplica el C.colectivo del sector de empresas de publicidad.

Isidro mayor de edad y NIF nº NUM001, ha prestado servicios para LINKAUA MARKETING Y COMUNICACION SL con CIF nº B87639985 con antigüedad de 24-11-2019 indefinido a jornada completa, categoría de Director D y salario de 1.824,45€/m incl pp pagas extra, sin ser representante de trabajadores. Rige el C.colectivo del sector de empresas de publicidad.

Graciela, mayor de edad y NIF nº NUM002, ha prestado servicios para LINKAUA MARKETING Y COMUNICACION SL con CIF nº B87639985 con antigüedad de 7-9-2018, indefinido a jornada completa, categoría de y salario de 1.231,77€/m (40,50€/d) incl pp pagas extra, sin ser representante de trabajadores. Se aplica el C.colectivo del sector de empresas de publicidad.

SEGUNDO: La empresa comunica a la Sra Graciela, Sra Genoveva y a otra compañera más llamada Nieves mediante carta de 18-3-2021(doc 4) el inicio de periodo de consultas por ERTE relacionado con la COVID-19 proponiendo una reducción efectiva de jornada del 50% acompañando cuentas anuales, cuenta de pérdidas y ganancias y cuadro de evolución del negocio 2019-2021, derivando en Acta final de Acuerdo fechada a 24-3-2021 (son parte concretamente la empresa y las 3 trabajadoras afectadas) y doc 6 por la que éstas reconocen la realidad de los motivos afirmados por la mercantil pactándose una reducción de la jornada al 50% de 1-4-2021 a 31-12-2021 promoviéndose en dicho periodo el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de cada afectada, redactándose documento privado de 26-3-2021 (doc 5) donde se perfila la situación profesional resultante como abono de salarios pendientes de febrero y marzo 2021 antes de 31-5-2021 en 3 fechas a partes iguales, el abono del salario en los días 1 a 5 de cada mes, el mantenimiento de los 22h hábiles de vacaciones si antes de entrar en ERTE no se hubieran disfrutado, y la fijación de horario de trabajo de 9.30 a 13.30h L a V bien de forma presencial bien por teletrabajo previo acuerdo y en función de las necesidades del servicio al cliente.

TERCERO: La mercantil remite a las afectadas por el ERTE cartas fechadas a 14-6¬ 2021 (docs 7 y 13 Sras Genoveva y Graciela respectivamente) anunciando su propósito de levantar la medida suspensiva 'dada la mala situación económica', adjuntando al tiempo las cartas de despido objetivo del art 52.c) en relación al art 51.1. ET con idéntica redacción y efectos de 30-6-2021 e invocando 'la situación generada por la pandemia' y 'situaciones desafortunadas en la gestión de algunos clientes' que habrían dejado de pertenecer a la cartera de la empresa sin detalle de situaciones ni identidad de los mismos, añadiendo que se adjuntaba el Balance de situación y la cuenta de P y G a 31-5-2021 así como los datos de Tesorería en el Banco de Santander, sin que nada de ello conste, siendo necesarias dichas extinciones para mejorar la situación económica de la empresa; cuantifica las indemnizaciones de 20d en 1.724,80€ para Genoveva y 2.294,73€ para Graciela que dice no pueden pagar, firmando aquellas como no conformes a su recepción de 15-6-2021.

Según vidas laborales actualizadas TGSS a fecha de sentencia, Genoveva viene trabajando para Banana Homes SL desde el 2-11-2021 y Graciela lo hace para Fundación Youth Bussiness Spain desde el 6-7-2021.

Respecto de Isidro, el mismo también es despedido en carta de 28-6¬ 2021 (doc 18) con efectos de 13-7-2021 e idéntica redacción a la de las dos actoras, cuantificando la indemnización de 20d en 1.889,48€ que dice no se puede pagar por iliquidez, obrando Recibí de 28-6-2021 no conforme. Según vida laboral actualizada a fecha de sentencia, no constan nuevos servicios remunerados para terceros tras el despido.

CUARTO.- La empresa dispone de tres CCC ( NUM003 NUM004 NUM005) estando dada de Baja en todos ellos a fechas 31-1-2020, 31-7-2019 y 30-11-2021 respectivamente, según Sistema SIL.

QUINTO.- Se adeuda a Genoveva 2.538,8€ desglosados en 665,72€ nomina abril y 665,72€ nomina mayo 2021 + 301,84€ de 1 a 14 junio + 689,92€ de 15 a 30 junio + 5d vacaciones o 215,6€; a Graciela se le adeudan 2.527,76€ desglosados en 615,88€ nomina abril + 615,88€ nomina mayo + 283,5€ 1 a 14 junio + 648€ de 15 a 30 junio + 9d vacaciones o 364,5€ y a Isidro 6.093,06€ por nomina abril a junio a razón de 1.724,45€/m cada una + julio o 747,26€ + 3d vacaciones o 172,45 €.

SEXTO.- Se presentan tres papeletas SMAC con Registro de Entrada 2-7-2021 a las 15.57h, 15.59h y 16.01h sin constar la celebración de los Actos conciliatorios en los 30d preceptivos. La demanda es de 23-7-2021'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Genoveva, Isidro y Graciela frente a LINKAUA MARKETING Y COMUNICACION SL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA de los despidos de 30-6-2021 y 13-7-2021 y, dado el cierre empresarial, la EXTINCIÓN de cada relación con fecha de la presente resolución y abono a Genoveva de una indemnización de 3.557,06€ y 5.464,33€ por salarios de tramitación, a Graciela de una indemnización de 4.343,25€ y 246,35€ por salarios de tramitación y a Isidro de una indemnización de 4.123,76€ y 8.696,55€ por salarios de tramitación, condenando asimismo al pago añadido para Genoveva de 2.538,8€, Graciela 2.527,76€ y Isidro 6.093,06€ +10% mora, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA ex Art 33 ET '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Genoveva y D./Dña. Graciela, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/10/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por Dª Genoveva, Dª Graciela y D. Isidro frente a LINKAUA MARKETING Y COMUNICACIÓN S.L. y declaró improcedentes los despidos de aquellos, y dado el cierre empresarial, la extinción de la relación laboral con efectos de la sentencia, y con abono a cada uno de los actores de las indemnizaciones y salarios de tramitación que figuran en la parte dispositiva; además de condenar a la empresa al abono de las cantidades adeudadas por salarios y vacaciones.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación Dª Genoveva y Dª Graciela, articulando sus recursos a través de un motivo de nulidad, amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS, dos motivos de revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS, y otro de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c) del indicado precepto legal.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos, amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS, se postula la nulidad de actuaciones, con base en la no estimación de las pretensiones de ambas trabajadoras de realizar funciones de superior categoría. Se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 216, 218 y 217.2 y 2 de la LEC, art. 87.1, 90.1 y art. 97 LRJS y art. 24.2 de la Constitución; sosteniendo sin embargo, que por economía procesal habrán de ser resueltos antes el resto de los motivos, por existir elementos de juicio suficientes para su resolución.

Entiende que la sentencia recurrida coloca a las trabajadoras en una situación de indefensión, por cuanto en el hecho primero y segundo de su demanda se manifestaba que las funciones que realizaban las trabajadoras pertenecían a la categoría de Redactor/Copy Senior y Analista de datos, nivel 3, ( Genoveva), o a la categoría de Community Manager nivel 3 ( Graciela) con un salario en ambos casos, de 1.577,54 euros; y sostiene que 'pretender que los trabajadores tengan la obligación, no sólo de indicar lo que han dicho en su demanda (que realizan funciones de tal categoría), sino, además, trascribir lo que dice el artículo 34 del Convenio Colectivo publicado en el BOE, es una arbitrariedad que provoca indefensión y contrario al principio pro actione que rige en la jurisdicción social'; finalmente argumenta, que no se puede acusar a la parte de no acreditar las funciones realizadas, cuando lo cierto es que propuso, y le fue admitida, la prueba testifical para acreditar la antigüedad de la Sra. Genoveva y las condiciones laborales de los actores, y en el acto del juicio oral se inadmitió la misma, formulándose la oportuna protesta.

No obstante lo manifestado, entiende que el asunto es posible resolverlo mediante la documental aportada en autos, documentos 22 y 24 de su ramo de prueba, si así lo estimara la Sala.

Debemos recordar que respecto a la nulidad de actuacionesse ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensiónes una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 ( RTC 198448), 70/1984 ( RTC 198470), 48/1986 ( RTC 198648), 89/1986 ( RTC 198689) y 12/1987 ( RTC 198712)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

No obstante lo anterior, y según recuerda la STC 237/1999 'el derecho a utilizar los medios de prueba no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas (entre otras, SSTC 40/1986 [ RTC 198640 ], 170/1987 [ RTC 1987170 ], 167/1988 [ RTC 1988 167 ], 168/1991 [ RTC 1991168 ], 211/1991 [ RTC 1991211 ], 233/1992 [ RTC 1992233 ], 351/1993 [ RTC 1993351 ] y 131/1995 [ RTC 1995131])', y añade que 'sólo podría tener relevancia constitucional, por causar indefensión, la denegación de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón ( SSTC 149/1987 [ RTC 1987149 ], 233/1992 [ RTC 1992233 ], 351/1993 y 131/1995 ).'

En el mismo sentido, decía la STC 205/1991, de 30 de octubre ( RTC 1991, 205) resumiendo sentencias anteriores: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'. Si bien añadía: 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso',doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio ( RTC 1996, 136) , 25/1997, de 11 de febrero ( RTC 1997, 25) , 170/198, de 21 de julio ( RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004, 88) , entre otras -. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STC 299/2005, de 21 de noviembre ( RTC 2005, 299) , sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

En el supuesto que nos ocupa, lo cierto es que según consta en el antecedente de hecho segundo, el Letrado de la parte actora fue advertido al inicio del juicio, de que ante la ausencia de desarrollo expositivo de las concretas funciones de las actoras en el día a día, según su demanda, no se entraría en la discusión de la categoría profesional de éstas, por no ser subsanables. Era en este momento en el que la parte actora debió interesar la suspensión del juicio, para aclarar el citado extremo, dado que efectivamente en la demanda no se enumeraban en absoluto cuales eran esas funciones supuestamente realizadas, que se entendían encuadradas en las categorías profesionales que se indicaban.

Es el art. 104 de la ley Reguladora de la jurisdicción social el que regula los requisitos de la demanda por despido, y dispone que la misma debe contener entre otros extremos, la antigüedad, la categoría profesional, salario,... características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido.

Así las cosas, figurando en contrato y nóminas de las actoras, que su categoría era la de auxiliares administrativas, nivel 9 (hecho probado primero), si se sostenía que realizaban funciones propias de categorías superiores, no bastaba con señalar qué categorías eran estas, sino que debían determinar cuáles eran tales funciones para que pudiera, no solo la juzgadora, sino también la parte contraria, conocer debidamente su pretensión, con posibilidad de rebatirla, y preparar su defensa. Con ello, no se trata, como parece indicar el recurrente que se esté pretendiendo que se transcriban en la demanda lo que dice el precepto convencional, en cuanto a las categorías profesionales, sino que se indiquen las características particulares del trabajo que venían realizando, entre las que sin duda se incluirán, las tareas y funciones desempeñadas, para que pueda determinarse si las mismas corresponden a la categoría ostentada o a la pretendida en demanda. Y lo cierto es que no se hace.

Con lo que, no puede afirmarse por tanto, que estemos aquí ante una denegación de una prueba relevante, sin motivación alguna, o mediante una aplicación de la legalidad carente de razón. Antes bien, se trata de la escrupulosa aplicación de lo dispuesto en el art. 104 LRJS; seguido, obviamente por el art 217.2 LEC, habida cuenta que no cumplía la demanda formulada los requisitos legalmente exigibles; y se advirtió al letrado en el momento de su ratificación, limitándose este a afirmar que el desarrollo ya vendría dado por las definiciones en el Convenio, debiendo haber solicitado en ese momento, la suspensión de la vista para aclarar y concretar dichas funciones, y de esa forma, poder interesar la práctica de las pruebas en el plenario, para acreditar tal extremo.

Mas nada de eso hizo, reafirmándose en su petición, y en la remisión sin más a las definiciones del Convenio colectivo, con lo que no aprecia esta Sala indefensión alguna, que justifique la nulidad pretendida. Por lo que el motivo fracasa.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) se interesa en un primer motivo,la revisión del hecho probado primero, proponiendo con apoyo en la documentación invocada, las siguientes adiciones:

Respecto de Genoveva:

'Realiza funciones de Redactor/Copy Senior y Analista de Datos, correspondiéndole un salario regulador de 1.577,54 euros, nivel 3, incluido prorrata de pagas extraordinarias.'

Respecto de Graciela:

'Realiza funciones de Community Manager, correspondiéndole un salario regulador de 1.577,54 euros, nivel 3, incluida prorrata de pagas extraordinarias.'

Adiciones que no proceden, por cuanto en primer lugar, se pretende que sea la Sala la que examine una extensa documental (folios 104 a 138) que la Juzgadora no examinó, por considerar que no podía ser objeto de prueba unos hechos que ni siquiera se contenían en la demanda; por tal razón, tanto se inadmitió la prueba testifical (confirmando esta Sala la corrección de tal decisión en el motivo anterior) como la documental, consistente en correos electrónicos y pantallazos de conversaciones de whatsapp, de los que no podría en ningún caso inferirse sin elucubraciones ni conjeturas, que era incorrecta la adecuación función/categoría de la actoras.

En cuanto al valor probatorio de este tipo de pruebas, en especial de los correos electrónicos, decía la STS 706/2020 de 23 julio. RJ 20203722, Recurso de Casación 239/2018, que se debe atribuir a los mismos la naturaleza de prueba documental, dado que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, por lo que no debe excluirse su naturaleza de prueba documental, si bien con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación); lo que no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Requisitos estos, que amén de lo señalado anteriormente en cuanto a la no valoración por la instancia, aquí no constan. Con lo que el motivo se desestima.

-En un segundo motivode revisión fáctica, se pretende la revisión del hecho probado quinto, modificando las cuantías adeudadas que figuran en el mismo; y apoya tal revisión en los mismos documentos invocados en el motivo anterior (folios 104 a 138), sosteniendo que dicha documental acredita que las actoras realizaban funciones superiores a las pretendidas, lo que implica que el salario a reclamar sería superior al establecido en la sentencia.

Amén de lo anterior, y a los meros efectos dialécticos, para el caso de no estimarse este motivo, se interesa la supresión del mismo, por entender que es predeterminante del fallo, debiendo tenerse por no puesto.

Se propone la siguiente redacción:

'Se adeuda a Genoveva:

A Graciela:

y a Isidro 6.093,06€ por nomina abril a junio a razón de 1.724,45€/m cada una + julio o 747,26€ + 3d vacaciones o 172,45€.'

Nos remitimos a lo razonado en el motivo anterior, denegando nuevamente por tanto la pretendida modificación, que no hace sino aplicar a las cuantías reclamadas, el salario correspondiente a las categorías superiores que no se reconocieron, por lo que el motivo nuevamente ha de fracasar.

Por otra parte, en cuanto a la interesada supresión por predeterminante del fallo, se limita la juzgadora, una vez desestimada la pretensión anterior de reconocimiento de funciones de categoría superior, a calcular en este ordinal quinto, las cuantías adeudadas por los conceptos reclamados en demanda (abril, mayo y junio de 2021, y vacaciones,) con arreglo al salario reconocido en nóminas, que se consigna en el hecho probado primero. Con lo que, aún cuando pudiera no ser demasiado ortodoxo, incluir las cuantías adeudadas en el relato fáctico, no contiene el citado hecho probado palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, fueran necesarios para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley ( SSTS 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986). Se limita a realizar el cálculo del total adeudado, con apoyo en las condiciones previamente fijadas en el ordinal primero, una vez despejado en sentido desestimatorio, lo relativo a la pretendida realización de funciones de categoría superior. Por lo que, ya se incluya en el relato fáctico, o en la fundamentación jurídica, el resultado será el mismo.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art 33, 34, 38, 39, 42, 43 del Convenio Colectivo Estatal de Empresa de Publicidad (BOE 10.02.2016); Anexo I de las tablas salariales del año 2020 del Convenio Estatal de Empresas de Publicidad (BOE 04.11.2020); Arts 26 y 29 y 56 del ET y jurisprudencia contenida en la STS 12.07.2006, Rec 2048/2005, y sentencia concordantes.

En atención a los preceptos y jurisprudencia invocados, sostiene que tanto, para el cálculo de la indemnización por despido como los salarios de tramitación de ambas trabajadoras se debe realizar con el salario regulador de 1.577,54 euros mensuales. Y así, mantiene que la indemnización por despido improcedente de Genoveva ascendería a 4.278,81 euros (desglose en documento nº 1 adjunto) y la de Graciela a 5.562,45 euros (desglose en documento nº 2 adjunto). En cuanto a los salarios de tramitación, sería en caso de Genoveva de 51,86 euros diarios del 01.07.2021 al 01.11.2021 (6.430,64 euros); y en caso Graciela de 51,86 euros diarios de 01.07.2021 hasta el 05.07.2021 (259,30 euros).

Y en cuanto a las cantidades salariales adeudadas, reconocido el período reclamado por la sentencia, una vez variado el salario conforme a lo pretendido en el motivo de revisión fáctica, se adeudarían a Genoveva, la cantidad de 3.049,88 euros; y a Graciela, la cantidad de 3.260,24 euros, según desglose expuesto en el motivo de revisión fáctica.

Decía la STS 12-07-2006. Rcud 2048/2005, invocada por el recurrente, que cuando lo que se pide es que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente se venían desempeñando, no se está ejercitando ninguna acción de clasificación profesional. Y declara que es ésta una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él, no pudiendo apreciarse una cumulación de acciones, sino 'la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior'

Y añade que '(...) esta solución no tiene ningún efecto negativo sobre las garantías procesales de las partes, pues en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido -trabajo realizado y salario-. La única limitación será la ausencia del informe previsto en el artículo 137.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . Pero ello no limita el empleo de otros medios de prueba. La solución de impedir la discusión sobre el salario procedente sí que podría producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2922) . Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resuelto en el proceso de despido.'

No se discute en el presente procedimiento esa supuesta acumulación indebida de acciones; y el motivo de desestimar las pretensiones de las demandantes no fue el haberlas planteado dentro del proceso de despido, sino el no haber especificado y concretado en demanda qué funciones eran las realizadas, que la parte actora entendía propias de una categoría superior; con lo que no puede la Sala apreciar infracción alguna de la jurisprudencia invocada.

Amén de lo anterior, el motivo debe ser necesariamente desestimado, por cuanto está vinculado a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida, sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando declara que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada.

Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7463) , 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820) , rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676) , rec. 172/2010).

Y más recientemente, decía la sentencia del Tribunal Supremo 162/2020 de 20 febrero. RJ 20201442 que 'es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos'(por todas, STS 16 septiembre 2012 (RJ 2013, 7306), rec. 2965/2012).'

En consecuencia y habida cuenta que en el presente caso, el relato fáctico no resultó alterado, al desestimarse los motivos de revisión fáctica, procede necesariamente desestimar el presente motivo, ya que su éxito vendría ligado a la revisión de hechos que no triunfó.

Y así, no estimándose acreditada la pretendida realización de funciones de categoría superior, ni por tanto el superior salario, difícilmente podrían alterarse las cuantías relativas a la indemnización por el despido, los salarios de tramitación, o los conceptos salariales adeudados. Con lo que el recurso se desestima en su integridad, y se confirma la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso formalizado por el LETRADO D. DAVID PEDRAZA MAÑOGIL, en nombre y representación de Dña. Genoveva y Dña. Graciela, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número 882/2021, seguidos a instancia de D. Isidro, Dña. Genoveva y Dña. Graciela frente a LINKAUA MARKETING Y COMUNICACION SL, en reclamación por Despido y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0470-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0470-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.