Sentencia Social Nº 5431/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5248/2009 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 5248/2009 GA

Materia:OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s:ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Jose Ramón , SVENSKA BEARING ESPAÑOLA, S.L.

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de PONTEVEDRA DEMANDA 553/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

RICARDO PEDRO RON LATAS

En A CORUÑA, a nueve de Noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5248/2009, formalizado por el Letrado D. ELÍAS BARROS ESTÉVEZ, D. FERNANDO PECHE VILLAVERDE, D. FRANCISCO JAVIER PEREZ VILLAVERDE, en nombre y representación, respectivamente, de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., D. Jose Ramón , SVENSKA BEARING ESPAÑOLA, S.L., contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 553/2008, seguidos a instancia de D. Jose Ramón frente a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y SVENSKA BEARING ESPAÑOLA, S.L., en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCIA AMOR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: 'PRIMERO.- Don Jose Ramón con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1980 presta servicios para la empresa demandada desde el 21 de agosto de 2006 con la categoría profesional de Especialista y salario prorrata de 1316,70€, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de sidero metal. Previamente había firmado contrato de puesta a disposición con la empresa ADER RECURSOS HUMANOS ETT S.A. en fechas 3 de abril y 15 de mayo de 2006 con la empresa citada como usuaria que tiene cubierta la responsabilidad civil con la entidad aseguradora ZURICH, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. con un limite por víctima de 60101,21€ y póliza de convenio que cubre la incapacidad permanente total por accidente con una suma asegurada de 28000€./ SEGUNDO.- En fecha 29 de diciembre de 2006 sobre las 13 horas el demandante se encontraba cortando un tubo en la sierra de cinta modelo PEHAKA HS 5000 y dejó el flexómetro con que había medido cerca de la cinta. Dicha tarea fue ordenada por el Jefe de Taller Don Cesareo que encomendó al Sr. Eutimio , oficial de 3ª, que instruyera al actor en la operación. Disponía de guantes de seguridad y cuando llevaba cortado medio tubo se acerco para recoger el flexómetro, momento en que toco con la cinta y se cortó en varios dedos de la mano izquierda. La máquina citada es antigua, constando como año de fabricación 1985 y carente de marcado CE, sin que exista puesta en conformidad, careciendo la cinta de protección. La zona del taller que ocupa la sierra es de reducidas dimensiones, existiendo material obsoleto. El trabajador desarrolla habitualmente sus funciones en un torno, habiendo trabajado ocasionalmente en la sierra que es utilizada como maquina auxiliar. Firmó en fecha 3 de abril de 2006 la entrega por parte de la empresa ADER de evaluación de riesgos/ficha de riesgos y medidas a adoptar correspondientes al puesto de peón especialista, normas de seguridad de la empresa y riesgos generales de personal, apareciendo su firma en una ficha de riesgos en el movimiento manual de cargas de fecha 2 de agosto de 2002, existiendo certificado firmado de 31 de marzo de 2006 de superación del modulo de formación en prevención de riesgos laborales del área de mantenimiento, electromecánico./ TERCERO.- El demandante, que es zurdo, fue ingresado en el Hospital POVISA donde permaneció hasta al día 9 de enero de 2007 con el siguiente diagnostico amputación del 2° dedo a nivel del tercio medio-distal del 2° metacarpiano. Herida con lesión del tendón extensor del 3° dedo y pérdida de sustancia y herida contusa sin afectación tendinosa en el dorso de la artic. if. Prox. del 4° dedo de la mano izda. Permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 29 de agosto de 2007 e iniciado expediente para la declaración en su caso de incapacidad permanente, fue declarado en situación de invalidez parcial derivada de accidente de trabajo por resolución del 1NSS de 12 de noviembre de 2007 interponiendo reclamación previa que fue estimada por resolución de 9 de julio de 2008 declarando al actor en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual de tornero. Fue diagnosticado en fecha 2 de septiembre de 2007 de trastorno de estrés postraumático en remisión. El accidente fue calificado como leve, emitiendo el Centro de Seguridad y Salud Laboral informe en fecha 24 de abril de 2007 y el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa FREMAP en fecha 4 de enero de 2007. La Inspección de Trabajo emitió informe el 19 de noviembre de 2007, denegando el INSS la petición de responsabilidad empresarial instada por el trabajador por falta de medidas de seguridad, presentado reclamación previa y posterior demanda ante el Juzgado de lo Social./ CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 6 de septiembre de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 19 del mismo mes con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DON Jose Ramón frente a la empresa SVENSKA BEARNING S.L. y la Compañía ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS S.A. condeno a las demandadas a que de forma solidaria indemnicen al actor en la cantidad de 72.961€, alcanzando la responsabilidad de la Compañías de Seguros hasta el límite de la cobertura en la póliza suscrita.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante/demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condenó solidariamente a empresa y aseguradora codemandadas a abonar 72.961 euros al trabajador demandante como indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente laboral (AT).

Los litigantes recurren dicho pronunciamiento. A tal fin, solicitan revisar los hechos probados -la empresa- y el derecho que aplicó.

SEGUNDO: Respecto del apartado 2º de la decisión impugnada y con base en los folios 201, 238 y 308 y siguientes, la empresa propone:

A) Sustituir los términos '... y cuando llevaba cortado medio tubo se acercó para recoger el flexómetro, momento en que tocó con la cinta y se cortó en varios dedos de la mano izquierda', por ' Jose Ramón indicó a la Inspectora de Trabajo que el siniestro se originó al irse hacia 'adelante' al haber sido empujado por Eutimio , cuando procedía a recoger un metro que se le había caído. Como consecuencia del empujón, y para detener su caída, trató de ampararse con la mano izquierda, produciéndose cortes entonces con la parte de la sierra que quedaba al descubierto'.

No se admite porque es manifestación del trabajador demandante, que no sirve para revisar los hechos probados según los artículos 191.b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ; además, fue objeto de valoración (fundamento de derecho 4º de sentencia).

B) Sustituir los términos 'La máquina cita es antigua, constando como año de fabricación 1985 y carente de marcado CE, sin que exista puesta en conformidad, careciendo la cinta de protección', por 'Consta certificado de adecuación de la máquina, de fecha 30 de noviembre de 2006, anterior al accidente, según la cual el equipo de trabajo cumple con el R.D. 1215/1997. La sierra tiene una protección regulable, que cubre la parte de la sierra no operativa, en función de las dimensiones de la pieza a cortar. Al tratarse de una pieza cilíndrica, para efectuarlo, es necesario descubrir la parte de la sierra coincidente con el diámetro del cilindro, por lo que durante la fase de corte inferior a la medida del diámetro, siempre hay una parte de la sierra sin proteger, que coincide con el momento en que se produjo el accidente'.

No se acepta, porque su pericia técnica que invoca no es suficiente para acreditar el error fáctico que denuncia, dadas las facultades que el artículo 97.2 LPL atribuye al juez de instancia respecto de la apreciación de las pruebas practicadas no es suficiente para revisar los hechos probados; al igual que la pretensión anterior, también fue objeto de valoración razonada (fundamento de derecho 3º de sentencia).

C) Sustituir los términos 'La zona de taller es de reducidas dimensiones, existiendo material obsoleto' por 'En la zona del taller que ocupa la sierra no existían residuos de grasa y obstáculos en el suelo'.

No se admite, por las razones consignadas en el apartado que precede.

TERCERO: En el ámbito histórico, las partes imputan a la sentencia recurrida las siguientes infracciones:

A/ Según el demandante, los artículos 1101 , 1106 , 1902 y 1903 del Código Civil (CC ), pues la indemnización, que debe reparar todos los daños y perjuicios que son consecuencia de la conducta ilícita, no fija importe alguno para compensar su incapacidad permanente total (IPT) que, sin embargo, le ocasionó pérdida de rentas y de la profesión que había elegido, de ahí que el pronunciamiento condenatorio deba ampliarse en 70.000 euros.

B/ Según la empresa, los artículos 1902 y 1903 CC así como las sentencias que cita, pues las condiciones laborales del demandante excluyen su responsabilidad o fijar la indemnización en 44.961 euros, cuantía de la que forma parte la mejora prevista en convenio colectivo por importe de 28.000 euros, al ser éste deducible de aquélla.

C/ Según la aseguradora, la prueba practicada descarta cualquier incumplimiento empresarial de los deberes de formación e información exigidos por el Real Decreto 1215/97 de 18-7 (Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo).

CUARTO: A tenor del relato fáctico los antecedentes de la decisión a adoptar son

1. El sr. Jose Ramón , nacido en NUM001 de 1980, trabajó desde el 21-8-2006 con categoría de especialista y salario de 1316'70 euros para Svenska Bearing SL, que había concertado con Zurich Compañía de Seguros y Reaseguros SA la cobertura de responsabilidad civil, por importe de 60.101'21 euros por víctima, y la mejora de convenio colectivo por IPT, en cuantía de 28.000 euros.

2. El 2-8-2002 consta su firma en la ficha de riesgos del movimiento manual de cargas.

El 31-3-2006 consta certificado de superación del módulo de formación en prevención de riesgos laborales del área de mantenimiento/electromecánico.

El 3-4-2006 firmó la entrega por parte de Ader Recursos Humanos ETT de la evaluación de riesgos/ficha de riesgos y medidas a adoptar del puesto de peón especialista, de las normas de seguridad de la empresa y riesgos generales de personal.

3. El 29-12-2006 procedió a cortar un tubo en la máquina de corte de sierra de cinta, modelo Pehaka HS500, y dejó el flexómetro que había utilizado para medir.

La tarea fue ordenada por el jefe de taller, sr. Cesareo , quien encomendó al oficial 3ª, sr. Eutimio , instruir al demandante.

El sr. Jose Ramón dispuso de guantes; cuando había cortado la mitad del tubo se acercó para recoger el flexómetro, instante en el que tocó con la cinta y se cortó varios dedos de la mano izquierda.

El trabajador realiza habitualmente su actividad en un torno y de forma ocasional en la máquina referida, que es utilizada como instrumento auxiliar.

Dicha máquina fue fabricada en 1985, carece de marcado CE y de puesta en conformidad; está ubicada en una zona de reducidas dimensiones del taller en el que existe material obsoleto; la cinta carece de protección.

4. Permaneció en ingreso hospitalario de 29-12-2006 a 9-1-2007 con el siguiente diagnóstico: mano izquierda.- dedo 2º, amputación a nivel del tercio medio distal del segundo metacarpiano; dedo 3º, herida con lesión del tendón extensor y pérdida de sustancia; dedo 4º, herida contusa sin afectación tendinosa en el dorso de la articulación interfalángica proximal.

Permaneció en incapacidad temporal (IT) hasta el 29-8-2007.

El 2-9-2007 fue diagnosticado de estrés postraumático en remisión.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), por resoluciones administrativas de 12-11-2007 y de 9-7-2008 declaró la IPParcial y la IPT para su profesión habitual de tornero.

5. El AT fue calificado de leve.

Fremap, servicio de prevención ajeno de la empresa, el Centro de Seguridad y Salud Laboral y la Inspección de Trabajo emitieron informes con fechas 4-1, 24-4 y 19-11-2007.

El sr. Jose Ramón presentó demanda sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, tras denegación del INSS.

QUINTO: La suplicación de la aseguradora excusa cualquier pronunciamiento al incumplir las exigencias de los artículos 191.c ) y 194.2 LPL y la doctrina del Tribunal Supremo (s. 8-5-2012 ), por haber omitido la normativa concreta dentro del texto legal que genéricamente invoca (RD 1215/97) o la jurisprudencia que la resolución impugnada pudiera haber vulnerado y como denuncia el actor-impugnante.

Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones sobre los recursos de demandante y empresa:

1ª.- El Tribunal Supremo afirma que la responsabilidad civil supone que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro y, por ello, queda obligada a resarcirle el daño producido.

Tradicionalmente, esta responsabilidad civil puede ser contractual y extracontractual o aquiliana: A/ La primera supone la transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato, es decir, cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial ( TS s. 20-7-92 ), de modo que se desenvuelve en el ámbito de lo subjetivo (culpa o negligencia del art. 1104 CC ), aún cuando se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia'; es exigible conforme a los artículos 1101 y siguientes CC , el primero de los cuales dispone 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. B/ La segunda supone la producción de un daño a tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del deber de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás -'neminem laedere'-, es decir, con entera abstracción de la obligación preexistente ( TS s. 19-6-84 ); es exigible conforme a los artículos 1902 y 1903 CC , el primero de los cuales dispone 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. En cualquier caso, no se ha llegado a la absoluta eliminación del elemento culposo, porque su existencia es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena y no previsible, de ahí la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta necesariamente culpa civil ( TS ss. 27-4-92 , 3-12-98 ).

En definitiva, la jurisprudencia ( TS s. 30-9-97 ) señala como presupuestos de la responsabilidad indemnizatoria, tanto en la regulación de la culpa contractual como de la extracontractual, los siguientes: a) El daño. b) La conducta calificable con una cierta culpa o negligencia. c) El nexo causal daño-conducta.

En el supuesto actual concurren los elementos definidores de la responsabilidad objeto de reparación económica; así:

- La patología traumática del trabajador en su mano izquierda, tributaria de asistencia sanitaria y de prestaciones sociales (IT e IPT).

- La responsabilidad empresarial viene determinada subjetiva y objetivamente, ya por permitir que el trabajador prestara servicios en máquina ajena a aquella en realizaba su actividad ordinaria, por confiar su instrucción a tercero sin formación adecuada y suficiente a tal fin, lo que, en cualquier caso, revela la falta de idoneidad de los certificados o módulos de formación y evaluación de riesgos que le había facilitado la ETT, ya por el escaso tiempo transcurrido desde su inicial prestación de trabajo hasta la fecha del AT, por las características del instrumento cortador (antiguo, no homologado en el ámbito europeo, sin puesta de conformidad ni protección en la cinta o ubicado en espacio reducido) a pesar de utilizar simple elemento protección (guantes).

- La relación de causalidad deviene indiscutida, ponderando el contenido prestacional de los servicios del actor (corte de tubo) y la patología que le afecta (heridas en los dedos 2º a 4º de mano izquierda, dominante o rectora) tributaria de IPT.

2ª.- El Tribunal Supremo ( TS ss. 17-7-2007 , 19-1-2009 ) declara que la indemnización procedente deberá ser adecuada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños (emergente, materiales, morales) y perjuicios (lucro cesante) que se acrediten derivados del AT y sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social, sin que, por exigencia de proporcionalidad entre daño y reparación, la restitución deba exceder del perjuicio sufrido, porque los afectados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena, de modo que además de las prestaciones públicas que procedan (en su caso, con exclusión del recargo por infracción de medidas de seguridad) también puede reclamarse al empresario culpable una indemnización por los daños y perjuicios por el AT, cuya determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano jurisdiccional de instancia como cuestión ligada a los hechos, pero que puede corregirse en trámite de recurso si se dan circunstancias singulares, tales como si el juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta ( TS s. 22-9-2006 ), si media error notorio por existir una notoria desproporción en más o en menos ( TS s. 9-6-2006 ), cuando no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación ( TS s. 31-5-2006 ), con el fin de evitar cualquier atisbo de arbitrariedad o voluntarismo censurables «ex» art. 24.1 C ( TS s. 17-7-2007 ) y ofrecer al justiciable una decisión razonada en términos de derecho controlable a través del sistema de recursos ( TC s. 18-3-92 ).

En todo caso, la valoración ha de efectuarse atendiendo a las circunstancias del lesionado, la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, si los ingresos procedentes del trabajo eran los únicos aportados al hogar familiar, las sumas ya percibidas o los criterios que pueden servir de referencia ( TS s. 22-7-2004 ); respecto de estos últimos, la jurisprudencia ( TS s. 17-7-2007 ) indica que las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que dan publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal con base en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, no resultan de observación automática y literal ni de reproducción mimética sino analógicas u orientativas; además, la aplicación de tales 'baremos' como base de la responsabilidad civil también vulnera el artículo 24 C si no resulta motivada o es arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente ( TC s. 16-1-2006 ).

En el supuesto debatido, el importe de la mejora social prevista en convenio colectivo no es deducible de la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia porque, entre otras particularidades, se trata de pretensiones diversas pero objeto de acumulación procesal sin protesta de las demandadas, pero sí debe computarse o detraerse la prestación por IPT pues de lo contrario, como dice la jurisprudencia ( TS s. 9-2-2005 ) 'se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable'.

SEXTO: De acuerdo con el artículo 202 LPL , ha de darse el destino legal a los depósitos, consignación y aseguramiento efectuados por la empresa y aseguradora recurrentes que, conforme al artículo 233.1 LPL , han de abonar los honorarios de letrado del actor e impugnante de los recursos de suplicación de aquéllas por importe de trescientos euros (300 €) cada una de ellas.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Jose Ramón , SVENSKA BEARING SL y ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 28 de julio de 2009 en autos nº 553/2008 y 95/2009 bis, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos, consignación y aseguramiento efectuados por las entidades recurrentes, a las que condenamos a abonar los honorarios de letrado del actor e impugnante de los recursos de suplicación de aquéllas por importe de trescientos euros (300 €) cada una de ellas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.