Sentencia SOCIAL Nº 5435/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3481/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8007403
EL
Recurso de Suplicación: 3481/2017
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 20 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5435/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal frente a la Sentencia del Juzgado Social 31
Barcelona de fecha 8 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 156/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, PROSEGUR ESPAÑA, S.L. y MUTUA ASEPEYO. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de febrero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cristobal frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO, la Tesorería General de la Seguridad Social y PROSEGUR ESPAÑA, S.L. y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la demanda.

Tengo por DESISTIDA a la parte actora de su demanda respecto de OMBDUS SEGURIDAD y MUTUAL MIDAT CYCLOPS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Cristobal prestaba servicios para PROSEGUR ESPAÑA, S.L. cuando en fecha 06/04/2010 acudió a unas prácticas de tiro. (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social) Al término de las prácticas, para las que les habían entregado unos tapones, el actor le manifestó a un compañero de trabajo que le dolía el oído y que le hablara más alto porque no le escuchaba, circunstancias que no se habían dado cuando tomaron café antes de las prácticas. (testifical a instancia del actor) El día 07/04/2010 el actor acudió al servicio de otorrinolaringología del Centro Internacional de Medicina Avanzada refiriendo hipoacusia bilateral de un día de evolución con disacusia y acúfenos de predominio derecho, mostrando entonces hipoacusia entre 30 y 70 decibelios y siendo tratado con corticoides orales. (documento nº 16 actor) Entre el 07/04/2010 y el día 27/05/2010 el actor acudió al servicio de otorrinolaringología del Instituto Universitario Dexeus refiriendo hipoacusia desde la sesión de tiro antes aludida, apreciándose hipoacusia neurosensorial de grado moderado-severa, realizándose tratamiento médico posterior durante 60 días sin recuperación de la hipoacusia. (documento nº 17 actor)

SEGUNDO.- El día 06/04/2010 el actor sufrió un trauma acústico durante las prácticas de tiro. (prueba de presunciones en relación con el hecho probado anterior, según se razonará)

TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente el 15/09/2014 con el siguiente resultado: ' hipertensión arterial con buen control de la medicación, hipoacusia con pérdida global del 18% (con audífonos) '. El día 3/10/2014 el INSS resolvió el INSS resolvió que no procedía declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada. (expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende, para el caso de apreciarse la contingencia de accidente no laboral, a 1.780, 69 euros mensuales para la IPP y de 1.918, 35 euros para la IPT. Los efectos económicos para la IPT, tanto por accidente de trabajo como por accidente no laboral, serían en la fecha de cese en la actividad. (no controvertido)

QUINTO.- La base de cotización correspondiente al demandante en el mes de abril de 2010 fue, por accidente de trabajo, de 2.974, 41 euros, y el mes anterior de 2.785, 96 euros. (hojas de salario) Las bases de cotización de abril de 2009 a marzo de 2010 son las obrantes en el informe de cotizaciones unido a los autos. (documentos nº 37 y 38 mutua)

SEXTO.- El demandante presenta hipertensión arterial con buen control de la medicación e hipoacusia con pérdida global del 18% con audífonos, encontrándose conservada el área conversacional. (informe ICAM) Ha presentado episodios de vértigo periférico por los que sigue tratamiento con betahistina. (informes médico de familia del ICS documentos nº 13 y 14) SÉPTIMO.- La categoría profesional del actor reconocida por la empleadora era en abril de 2010 la de vigilante de seguridad, y realizaba funciones, desde la central de la empresa, de coordinación del servicio prestado en las oficinas de la entidad Deutsche Bank, enviando y recibiendo en la realización de aquellas tareas los correos electrónicos que se han unido a los autos y cuyo contenido se da por reproducido. (testifical y documental actor) Desde entonces y hasta julio de 2015 el actor percibió de PROSEGUR los importes salariales que son de ver en las hojas de salario unidas a los autos, cuyo contenido se da por reproducido.

(hojas de salario aportadas por PROSEGUR) OCTAVO.- En la actualidad el actor está prestando servicios como vigilante de seguridad. (no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actor , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada ASEPEYO Mutua, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos: 1.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo párrafo al ordinal primero, para que se haga constar lo siguiente: 'Las prácticas de tiro eran remuneradas por la empresa, constando en la nómina del mes de mayo de 2.010 un salario de 22, 80 € por el siguiente concepto: prácticas de tiro'. Se remite a los documentos como nº 4 de los aportados por la codemandada, así como a los folios 185, 306 y 315. Puede aceptarse el motivo del recurso a partir del dato que consta en la nómina del mes de mayo de 2.010, folio 306, en la que consta que, en dicho mes el recurrente percibió la cantidad indicada en concepto de prácticas de tiro, pero no podemos atender al inciso inicial de la redacción que propone la parte recurrente atendiendo al contenido literal del documento al que se remite, en el que no figura ninguna mención a la expresión genérica que pretende introducir.

1.2.- Solicita también la parte recurrente la adición de un nuevo párrafo, al ordinal sexto en el que se haga costar lo siguiente: 'Sin audífonos el demandante sufre una disminución importante de inteligibilidad del lenguaje, con pérdida de sensibilidad auditiva igual o superior al 50% en todas las frecuencias y con ausencia de percepción de los sonidos de frecuencia aguda (4000-8000Hz), desaconsejándose totalmente la exposición a ambientes ruidosos', Se remite al contenido del informe que obra al folio 209, citando también los documentos que obran a los folios 188, 202 y ss., 208 y 209. Pero la adición que se insta es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues suprimiendo los elementos valorativos que el mismo contiene, en la redacción de la resolución recurrida ya se hace referencia a cuál es el porcentaje de pérdida de audición, con audífonos, que el recurrente no discute, siendo dicha pérdida la que debe tenerse en cuenta a los efectos de valorar la capacidad laboral.

1.3.- Por último, la parte recurrente solicita la revisión del ordinal octavo, para que se adicione, a continuación del inciso inicial, en el que se indica que en la actualidad el actor está prestando servicios como vigilante de seguridad, lo siguiente: 'sin funciones superiores en la ciudad judicial. Entre junio y julio de 2.011 el concepto salarial de Complemento de Puesto del actor se vio reducido en más de 300€ de media, pasando a partir de enero de 2.013 a quedar totalmente anulado, sin que se compensara mediante ningún otro concepto salarial, pasando el salario del Sr. Cristobal , de una media cercana a los 2.800€ brutos mensuales hasta abril de 2.010 a unos 1.600€ en la actualidad'. La parte recurrente indica en su argumentación una serie de consideraciones sobre el contenido de las hojas salariales que aporta y una reducción de sus retribuciones, folios 302 a 385, pero la modificación que se insta es intrascendente a los efectos de resolver el recurso. Con la misma pretende el demandante hacer referencia a cuál es su situación laboral, al menos en el aspecto retributivo, a lo que ya se hace referencia en la sentencia recurrida, pero que carece de trascendencia a los efectos de resolver el recurso; es irrelevante dejar constancia de lo que el demandante había venido cobrando con anterioridad y lo que percibe en la actualidad, al no discutirse ningún extremo relacionado con la cuantía económica de las prestaciones que ahora solicita.



SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 84 del Reglamento de Seguridad Privada , y la infracción del artículo 194 de la misma Ley , a la vista de las modificaciones de hechos probados que se han instado. En la argumentación del motivo, el recurso contiene dos apartados; en el primero de ellos lo que se pretende es que la contingencia de la que deriva la situación protegida se califique como derivada de accidente de trabajo; y en el segundo, lo que se insta es la declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial.

Ha de analizarse, primeramente, este segundo apartado del motivo, a los efectos de determinar si las dolencias que padece y que se declaran probadas en el ordinal sexto, justifican la declaración de incapacidad permanente total o, de forma subsidiaria, parcial. La denuncia jurídica que se formula por la parte recurrente no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de vigilante de seguridad y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137, 4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues se indica en la narración fáctica que padece una hipertensión arterial con buen control de la medicación y la hipoacusia lo es con pérdida global del 18% con audífonos, encontrándose conservada el área conversacional, y por lo tanto, la patología que presenta no comporta una limitación funcional para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual, como de forma razonada se expone en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137, 3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, al indicarse que la limitación no afecta al área conversacional.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, siendo innecesario analizar si la patología que se describe en los hechos probados, esencialmente la hipoacusia, deriva o no de accidente de trabajo, como pretende la parte recurrente. Se trata de un extremo que la sentencia de instancia analiza a los efectos de un eventual recurso, pero, como en dicha resolución también se expresa una vez desestimada la pretensión en cuanto al reconocimiento de algún grado de incapacidad permanente -el demandante desistió de la pretensión en cuanto a la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes-, no procedería valorar ni la contingencia que lo hubiera determinado.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona de fecha 8 de febrero de 2.017 , dictada en los autos nº 156/2015, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.