Sentencia SOCIAL Nº 5435/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8046383
EL
Recurso de Suplicación: 3070/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 13 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5435/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 31 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento
Demandas nº 1012/2016 y siendo recurrido/a Claudia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo
Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de diciembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda presentada por Claudia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, con derecho percibir la correspondiente pensión contributiva aplicando el porcentaje del 55% a la base reguladora de 905,77 euros mensuales, con efectos 4-10-2016 condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectiva la prestación con las mejoras y revalorizaciones procedentes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Claudia , nacida el día NUM000 -1971, con DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el régimen especial de autónomos, con el nº NUM002 , siendo su actividad Comercio menor mercadillos. Inició un proceso de incapacidad temporal el 4-05-2016 y solicitó la prestación el 9-08-2016.

Segundo.- En fecha 21-10-2016 el INSS dictó resolución acordando que no procedía declarar a la actora en situación de incapacidad permanente, por no reunir dicho requisito. El SGAM apreció en su dictamen, emitido en fecha 4-10-2016 las siguientes lesiones: 'Pseudoartrosis de FX supresindesmal de 1/3 distal. Peroné izq.

IQ con fijación interna estabilizada con BA correcto.

Pendiente valorar RMO por persistencia de dolor. Signos tendinosis de tendones manguito rotador sin imágenes de rotura ni de calcificación' Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 15-11-2016 solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, reclamación que fue desestimada por resolución de 22-11-2016.

Cuarto.-. La base reguladora de la prestación por accidente no laboral es de 905,77 euros mensuales y por enfermedad común 716,32 euros. Los efectos de la prestación 4-10-2016.

Quinto.- La actora padece 'Lumbalgia crónica por protusión discal de L4 a S1, con movilidad limitada a la flexo extensión, sin afectación radicular activa. Cervicalgia con leve contractura y movilidad levemente limitada.

Pseudoartrosis por fractura supresindesmal del tercio distal de peroné izquierdo, intervenida quirúrgicamente en marzo de 2015 mediante fijación interna, persistiendo dolor, en control por traumatología y pendiente de pruebas diagnósticas. Tendinosis en manguito rotador izquierdo con limitación funcional para desarrollar tareas de fuerza o que precise levantar el brazo de forma amplia. Dedo en resorte intervenido'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 346/2018 dictada el 31/10/2018 en los autos 1012/2016 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona por la que se estima la demanda interpuesta por Dª Claudia frente al INSS, y se la declara en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de comercio menor mercadillos derivada de enfermedad común, con las consecuencias económicas correspondientes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En el único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.194.4 LGSS 2015 en relación con la DT 26ª de la misma norma que establece que ' Se entenderá por Incapacidad Permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

El INSS sostiene que se ha infringido tal precepto porque el informe del forense e habla de limitación para desarrollar actividades de fuerza o que precisen elevar el brazo de forma amplia, actividades que, al decir de la Entidad Gestora, son impropias del comercio al por menor.

Se opone la impugnante, que comparte el criterio de la resolución recurrida.

Las secuelas que presenta la trabajadora son : lumbalgia crónica por protusión discal de L4 a S1, con movilidad limitada a la flexo extensión, sin afectación radicular, activa, Cervicalgia con leve contractura y movilidad levemente limitada. Pseudoartrosis por fractura supresindesmal del tercio distal del peroné izquierdo, intervenida quirúrgicamente en marzo de 2015 mediante fijación interna, persistiendo dolor, en control por traumatología y pendiente de pruebas diagnósticas. Tendinosis en manguito rotador izquierdo con limitación funcional para desarrollar tareas de fuerza o que precisen levantar el brazo de forma amplia. Dedo resorte intervenido.

La trabajadora tiene por profesión habitual la de comercio menor mercadillos, y no se limita a la venta de productos, sino que debe preparar el puesto para la venta y realizar de forma constante movimientos con ambas extremidades, en bipedestación y deambulación constante.

Entre sus tareas se incluyen, conforme a la Guía de Valoración de Incapacidades del propio INSS (CNO-11: 5412), para la profesión de vendedores/as en mercados ocasionales y mercadillos: - obtener de las autoridades locales el permiso necesario para instalar un puesto de venta en un lugar.

concreto de una calle, un mercado u otro espacio abierto; - determinar la combinación de productos que van a venderse, las existencias y los niveles de precios; - comprar o contratar un suministro regular de los bienes que van a venderse con mayoristas o directamente con los productores; - erigir y desmontar el puesto de venta, y transportar, almacenar, cargar y descargar los productos en venta; - hacer demostraciones de los productos, venderlos y cobrar su precio; - apilar y exponer los productos en venta, y envolver y envasar los ya vendidos; - llevar la contabilidad y mantener un registro de los niveles de existencias.

En la realización de dichas actividades, al contrario de lo que se sostiene por la resolución recurrida, el requerimiento de tareas de fuerza o que precisen levantar el brazo de forma amplia no es exigente, sino moderado. En efecto, el requerimiento de carga física es 2 sobre 4 y el de carga del hombro de 2 sobre 4.

Ello indica que, si bien es cierto que en ciertas tareas propias de la profesión, como la de montar y desmontar el puesto de venta o descargar productos en venta, puede exigirse cierta fuerza y la movilidad del hombro, no es menos cierto que dichas tareas en el conjunto de las de la profesión no implican una exigencia de fuerza y movilidad del hombro incompatibles con las limitaciones que padece , pues un requerimiento en 2/4 en carga física y biomecánica de hombro es indicativo de que se trata de una exigencia moderada y, por tanto, susceptible de compatibilizarse con las limitaciones que sufre, sin perjuicio de la exigencia de ciertas adaptaciones (apilar cajas a altura inferior de hombro, cargar cajas con pesos moderados, etc.). En este sentido, hay que subrayar que los riesgos relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas son riesgos derivados del material y herramientas de trabajo, lo que apunta a la posibilidad de adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones funcionales derivadas de las secuelas que sufre la trabajadora.

En cuanto a la patología del peroné la misma no es permanente ni definitiva, por lo que no puede valorarse como secuela permanente.

Por todo cuanto antecede, forzoso es concluir que la sentencia recurrida debe ser revocada en cuanto al grado total de IP.

Para concluir, en la demanda se pedía, con carácter subsidiario a la pretensión de grado total de IP, un grado parcial. La Sala no tiene elementos en el relato fáctico para concluir que el grado de disminución del rendimiento de la trabajadora no es inferior al 33%, puesto que nos hallamos ante la disminución de la movilidad del hombro que no consta que supere el 50% del total, ni consta que la limitación cervical y lumbar sean de tal magnitud que alcancen dicho 33% del rendimiento. Al contrario, en el informe forense (f.88), consta que la pérdida de fuerza en el hombro izquierdo es menor del 50%, por lo que conforme a la doctrina de la Sala no alcanzaría a lucrar una IP parcial.

En efecto, no puede accederse a la pretensión declarativa del grado parcial de IP, puesto que constando acreditado que el déficit de movilidad global de la articulación del hombro no supera el 50%, casos en que podría apreciarse la concurrencia del grado parcial de incapacidad, como viene considerando la Sala, entre otras en: STSJ 15 de Marzo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 2062/2013) Recurso: 1451/2012 ; de 07 de Febrero del 2012 ( ROJ: STSJ CAT 1829/2012) Recurso: 6647/2010; SSTSJ Murcia de 13-10- 2003 (JUR 2003276335) en relación precisa a un trabajador con profesión de albañil , y 12-9-2001 (JUR 2001278252), STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), STSJ de Navarra 30-11-2002 (AS 20024142) o STSJ Cataluña de 7-4-1997 , STSJ Murcia núm. 159/2012 de 5 marzo JUR 2012108691), etc. En todas ellas, y para profesiones mucho más exigentes en la movilidad del hombro que la de comercio al por menor en mercado ambulante, se exige una limitación superior al 50% de la movilidad global de la extremidad para el reconocimiento de la incapacidad parcial , sin que en el caso de autos conste dicho déficit, por lo que ha de desestimarse la pretensión subsidiaria de la demanda, relativa al grado parcial de IP, y todo ello sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia nº 346/2018 dictada el 31/10/2018 en los autos 1012/2016 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona , que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda en su pretensión principal y subsidiaria. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.