Sentencia Social Nº 5437/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7616/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0017180

jbo

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5437/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Matripsa, Soc.Coop.Cat.Ltda. y Construcciones e Instalaciones Rin S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 26 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 921/2010 y siendo recurrido/a Ulma C y E, S. Coop., Andamios La Algaba, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Milagros y Rocío . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de octubre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo las demandas interpuestas por las mercantiles MATRIPSA, SOC. COOP. CAT. LTDA., y CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil ULMA C y E SOCIEDAD COOPERATIVA, la mercantil ANDAMIOS LA ALGABA, S.L., Dª Milagros y Dª Rocío , confirmando la resolución administrativa'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- D. Fabio , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa MATRIPSA, SOC. COOP. CAT. LTDA., desde el 29-8-2.009, como Peón de la construcción, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, si bien había prestado servicios con contratos anteriores.

2.- El PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITATGE, en calidad de promotor, adjudicó mediante contrato de ejecución de obra de fecha 20-7-2.009, la ejecución de las obras de reparación de pilares ornamentales y revestimientos de balcones de las zonas comunes de 4 edificios de viviendas en la DIRECCION000 nº 1-6 y 7-9 y Calle Marbre nº 1-5 y 2-14 en el barrio de Can Clos (Sants-Montjuic) de Barcelona, a la empresa CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A.

3.- La empresa MATRIPSA, SOC. COOP. CAT. LTDA, fue subcontratada por la mercantil CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A., para ejecutar los trabajos de albañilería de reparación de pilares de los bloques NUM000 - NUM001 de Can Clos, repicado de grietas existente, pasivado de armaduras y reposición con mortero de reparación, según presupuesto de fecha 4-10-2.009.

4.- La mercantil CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A., contrató directamente con la empresa ULMA C y E SOCIEDAD COOPERATIVA, el suministro y montaje de los andamios, que a su vez subcontrató el montaje de los citados andamios con MONTAJES ALDABA, S.L.; siendo ULMA quien certificaba el montaje y la adecuación del andamio.

5.- En fecha 26-1-2.010, los trabajos se hallaban prácticamente terminados, y sobre las 9:30 horas, Fabio junto a Martin , subieron por el andamio metálico tubular apoyado en el suelo existente en la fachada del bloque DIRECCION000 nº NUM002 , hasta el NUM001 piso del inmueble, para atender la queja de una vecina sobre unos desperfectos que se habían producido en una de las ventanas, aprovechando para verificar los acabados de la fachada y corregir los pequeños desperfectos que pudieran quedar en la misma; cuando se hallaban colocados en la sexta plataforma del andamio, adecuada para trabajar sobre el NUM001 piso, Fabio cayó desde la citada plataforma hacia el suelo, a una altura de 11,50 metros aproximadamente, sufriendo lesiones que le provocaron la muerte.

6.- El andamio es tipo DORA en sistema de alquiler, en el que ULMA se comprometió al suministro, montaje y desmontaje, haciendo constar que el montaje y desmontaje sería realizado por la subcontratada Montajes Aldaba.

7.- El citado andamio, estaba apoyado en el suelo, y constaba de 7 plataformas o pasarelas, conectadas entre ellas por escaleras metálicas cuyo hueco quedaba cubierto por una trampilla. La altura entre plataformas era de 1,9 metros, el acceso a la primer plataforma ser realizaba mediante una escalera metálica tubular apoyada en el suelo, y en su parte inferior en la pared, teniéndose que acceder sorteando las barandillas de protección perimetral.

8.- El andamio instalado en toda la obra de rehabilitación, estaba constituido por diversos tramos separados entre sí con accesos independientes, y las plataformas de los citados tramos de andamio, disponían como medida de protección del riesgo de caída a distinto nivel, en su parte exterior de barandillas horizontales superior, intermedia y rodapié con pasadores de seguridad, encontrándose totalmente desprotegida la parte inferior o contra la fachada, existiendo separaciones de entre 25 y 40 cm., dependiendo de las zonas, pudiendo ser la distancia incluso superior (45 cm.) en las zonas donde las pasarelas formaban la esquina, como la zona donde se produjo el accidente. En la parte exterior del andamio se había colocado una malla tipo 'mosquitera' para proteger la caída de materiales a la vía pública (la misma no protege la caída de personas).

9.- Tras el accidente ocurrido, no se encontró el pasador de seguridad de la barra intermedia de protección de la plataforma por donde cayó el trabajador.

10.- El Servicio de Prevención Ajeno de la empresa, Sociedad de Prevención Asepeyo realizó la investigación del accidente, donde se indica: 'Durante la investigación se observa que el travesaño intermedio del tramo del andamio desde donde se produjo la caída estaba caído de uno de los extremos Foto 2). El trabajador, Martin , que iba con el accidentado no podía verificar si dicha barra intermedia de protección estaba caída o no antes del accidente, ya que no se fijó, aunque todo indica que, por lo comentado y lo que observamos durante la investigación, dicha barra estaba caída o, cuanto menos, incorrectamente fijada. Además, ni en ese andamio, ni en el de al lado, ni tampoco en el suelo se observa el pasador de seguridad (Foto 1) que es el elemento que fija las barras intermedias al andamio e impide su caída.

El andamio fue alquilado por la empresa contratista CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN a la empresa ULMA, que se encargó del montaje del mismo'.

11.- En el momento del accidente el trabajador no llevaba arnés de seguridad.

12.- El trabajador había recibido formación sobre riesgos laborales impartidos por Asepeyo, con una duración total de 6 horas, (2 horas en el año 2.006 y 2 horas en el año 2.007 y 2 horas en el año 2.009).

13.- La obra dispone de Plan de Seguridad y Salud, elaborado por la empresa contratista Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., donde se contiene una evaluación para trabajos en andamios tubulares, en el que contempla el riesgo de caída a distinto nivel y lo califica como bajo, estableciendo como medidas de protección, entre otras, las siguientes:

-Que la distancia máxima a los parámetros (plataforma de andamio a fachada) no superara los 20 cm.

-Que se vigilara la correcta fijación de las mordazas.

-Que el andamio se inspeccionara por personal competente antes de la puesta en servicio, a intervalos regulares y después de cada modificación.

-Que el montaje se dirigiera por persona competente.

14.- Para la obra se habían designado dos recursos preventivos pero en la fecha del accidente no estaba presente ninguno.

15.- En fecha 30-11-2.009, a las 18:00 horas, por la empresa Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., y el instalador, se firmó el Acta de Inspección Inicial del Montaje el andamio torres 9 y 10, donde se indica como observaciones: 'andamio montado en su totalidad y material sobrante recogido', y en su apartado 1 'Personados los abajo firmantes en el lugar, día y a horas indicadas y practicada la inspección visual., se observa en el momento del reconocimiento, que se ha montado conforme al estudio que los números de plano hacen referencia'. No constan revisiones posteriores.

16.- Se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y se emitió informe que consta aportado a autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, y en el que se reflejan las siguientes conclusiones:

'Aunque se desconocen con exactitud las causas que provocaron la caída del trabajador y no se ha podido constatar, por las razones antes expuestas la ubicación precisa del accidentado en la plataforma (6ª altura) en el momento de la caída, es evidente que en la misma existían aberturas sin protección, es decir barandillas incorrectamente ancladas y espacios sin protección que exponían a los trabajadores que la utilizaban a riesgo grave e inminente de caída a distinto nivel y que se materializó el citado día 26 de enero la caída del trabajador Sr. Fabio .

Por lo que se considera:

-Causa directa del accidente:

-La existencia de plataformas en andamios deficientemente protegidas (huecos sin protección, barandillas sin sujeción o retiradas). Criterio coincidente con el mantenido por el técnico de Seguridad del CSSL Sr. Juan Francisco en su informe.

-Causas básicas:

-La falta de coordinación de actividades empresariales ( artículo 24 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre ).

-Falta de revisiones iniciales y periódicas reglamentarias de los andamios.

-Formación deficiente del trabajador accidentado, no se ajusta a lo previsto en el IV CC del Sector de la construcción.

-Falta de presencia de recursos preventivos, siendo esta una obligación de la contratista.'

17.- Por la Inspección de Trabajo se inició procedimiento sancionador al haberse constatado existencia de equipos con plataformas situadas a más de dos metros de altura sin protección, considerando que constituye la causa directa del accidente objeto de investigación, concurriendo infracción de lo dispuesto en el Anexo IV parte de apartados 3 (caídas de altura), y 5 a) (andamios) del RD 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y en el IV Convenio Colectivo General de la Construcción 2007-2011 en el artículo 184 e ) (condiciones particulares para los andamios tubulares... Las plataformas de trabajo estarán protegidas por una barandilla metálica de un mínimo de un metro de altura, barra intermedia y zócalo de altura mínima de 15 cm en todo el perímetro, excepto los lados que disten de la fachada menos de 20 cm) Todo ell en relación con lo dispuesto con carácter general en el artículo 17 de la Ley 3/95 de Prevención de Riesgos Laborales , de 8 de noviembre. Apreciándose responsabilidad solidaria de la empresa principal Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 . Y se propuso recargo de prestaciones del 40%.

18.- Martin , es socio cooperativista y miembro del Consejo Rector de MATRIPSA, SOC. COOP. CAT. LTDA, siendo en la fecha del accidente Tesorero y en la actualidad Presidente, y ante la Inspección de Trabajo manifestó que iba delante del accidentado y de espaldas al mismo, percibió un ruido y al girarse comprobó que su compañero caía sin poder hacer nada para evitarlo; la misma declaración realizó ante los Mossos d'Esquadra en fecha 26-1-2.010.

19.- Mediante escrito remitido por la Inspección de Trabajo en fecha 14-4-2.010, en el que se proponía la imposición de un recargo del 40% por falta de medidas de seguridad, se inició por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, dictándose resolución en fecha 1-6-2.010, en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Fabio el 26-1-2.010, y declarar la imposición del recargo de prestaciones derivadas del citado accidente de trabajo en un 40%, a cargo de la empresa MATRIPSA, S.C.C.L., responsable del accidente, y solidariamente a la empresa CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A.

20.- Formuladas reclamaciones previas por las empresas MATRIPSA, S.C.C.L., y CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A., y las mismas fueron desestimadas por resolución de 30-8-2.010.

21.- El accidente de trabajo sufrido por Fabio ha dado lugar a las prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Dª Milagros y Rocío .

22.- Como consecuencia del accidente de trabajo de Fabio , se siguieron Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Barcelona (484/2010), en el que se dictó Auto en fecha 22-6-2.011 , donde se acordó el sobreseimiento provisional de los autos, Auto aportado en la documental aportada por las actora como documentos Nº 1 de la empresa Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., y Nº 2 de la empresa Matripsa, S.C.C.L., cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Contra dicho Auto se interpuso recurso de reforma por las causahabientes del fallecido, y posterior recurso de apelación, que fue estimada por la Audiencia Provincial, ordenando la continuación de la tramitación de la causa, y así fue acordado mediante Auto de 15-12-2.011 por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de esta ciudad ; Auto que consta aportado como documento nº 20 de las codemandadas Milagros y Rocío , cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

23.- En la Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Barcelona, se tomó declaración como, imputado, a Martin , en fecha 25-5-2.010, donde manifestó: 'que había una vecina que se quejó porque se le había caído la pieza de una ventana. Que subieron para verlo y así de paso revisar la fachada por si había una grieta. Que el Sr. Fabio quiso saltar al otro andamio, se subió a la barra que estaba colocada a 45 cm y que le faltaba el pasador, se dio impulso para saltar, la barra cedió y cayó. Que se dieron cuenta que le faltaba el pasador cuando revisaron el andamio. Que el andamio lo monta la empresa Rin.'

24.- En el informe emitido por el Servicio Laboratorio Forense del Instituto de Medicina Legal de Cataluña, sobre resultado de análisis toxicológicos respecto a Fabio , se constató en sangre 0,59 g/l.

25.- A petición del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Barcelona, instado por la Fiscalía, se emitió informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona, sobre el fundamento de que, según la declaración de Martin , el trabajador se hubiese podido subir a la barra intermedia del andamio para desde la misma saltar al otro andamio; informe que consta aportado como documento nº 4 de la empresa Matripsa, S.C.C.L., cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, y en el que se indica en relación a la compatibilidad o probabilidad técnica de la forma de producción del accidente: 'A la vista de les declaracions efectuades pel testimoni de l'accident Sr. Martin , es perfectament compatible el fet de que el treballador estigués enfilat a la barra intermèdia, sense passador de seguretat, des de la part exterior, i que amb el propi pes d'aquest i amb la força aplicada en intentar saltar a l'altre costat, es produeixi la caiguda de la barra, i per tant, el desequilibri i posterior caiguda del treballador·.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, los codemandados Milagros y Rocío , a los que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las empresas demandantes en el presente procedimiento, Matripsa, Soc. Coop. Cat. Lda., para la que prestaba sus servicios el trabajador fallecido D. Fabio , y por la empresa, Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., empresa principal y adjudicataria del contrato de ejecución de la obra, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia, que desestimó sus pretensiones consistentes en que se anule el recargo de prestaciones del 40% que les ha impuesto de modo solidario el codemandado Institución Nacional de la Seguridad Social (INSS), mediante resolución de fecha 14 de abril de 2.010, acordada previa propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (IPTSS), por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social respecto de las prestaciones derivadas del fallecimiento del trabajador reseñado, Sr. Fabio , hecho ocurrido el día 26 de enero de 2.010, que ha dado lugar a prestaciones de muerte y supervivencia a favor de su esposa Dª Milagros y de su hija Rocío . Ambas recursos de suplicación han sido impugnados por las causantes del trabajador fallecido en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida, haciendo constar que la primera de ellas ha percibido la cantidad de 143.676 euros en concepto de responsabilidad civil por parte de las empresas recurrentes compatible con el recargo de prestaciones, y la segunda de ellas la cantidad de 23.946 euros.

SEGUNDO.-En los dos recursos de suplicación interpuestos por las empresas, se formula como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), la solicitud de modificación del contenido del hecho declarado probado vigésimo cuarto de la sentencia recurrida en el que se transcribe el informe emitido por el Servicio de Laboratorio del Instituto de Medicina Legal de Cataluña, para que se añada que según dicho informe los efectos sobre las personas de las concentraciones de 0,3-1.2 g/l en sangre son: suave euforia, sociabilidad y locuacidad, incremento de la autoconfianza, descrecimiento de las inhibiciones, disminución de atención, el juicio y el control y disminución de la eficiencia en la realización de test de precisión'. Fundamenta su pretensión en dicha prueba pericial obrante a los folios 390 a 394 de las actuaciones, razón por la que ha de prosperar todo ello sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, ya que el párrafo añadido no prueba que esa fuera la causa del accidente sufrido, ni tampoco que las consecuencias generales producidas por la ingesta de alcohol que en el Informe se describen fueran así en el caso concreto del Sr. Fabio .

TERCERO.-Como siguientes motivos de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por la empresa recurrente, Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 120.3 y 24 de la Constitución , en cuanto a la valoración de la prueba, tachándola de arbitraria, por cuanto minimiza los hechos que llevan a considerar el accidente ocurrido como derivado de una actuación imprudente y temeraria del trabajador, con cita de variada doctrina judicial, habiéndose producido la ruptura del nexo causal por culpa exclusiva del trabajador accidentado, lo que dio lugar al sobreseimiento de la acción penal por parte del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona al haber querido el trabajador saltar de un andamio a otro, provocando su caída al vacío; no siendo la posible ausencia o no de falta de medidas de seguridad las que causaron el accidente, no pudiéndose basar la sentencia de instancia en la presunta presunción de certeza del acta de la Inspección de Trabajo al estar basada en conjeturas, efectuando un repaso sobre la normativa de derecho administrativo que otorga dicha presunción legal de certeza, denunciando la falta de relación de causalidad entre el accidente laboral producido y la supuesta falta de medidas de seguridad, terminando por solicitar la revocación de la sentencia recurrida con anulación del recargo impuesto.

Por su parte, en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Matripsa Soc. Coop. Cat. Ltda, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 97.2 de la LRJS , 376 de la LEC , y 120.3 y 24 de la Constitución , en términos muy similares al del recurso formulado por Construcciones e Instalaciones, Rin. S.A., denunciando seguidamente la infracción a lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), con cita de los requisitos establecidos por la jurisprudencia: 1)La existencia de un AT o EP que da lugar a prestaciones de Seguridad Social; 2)La falta de adopción de medidas por parte de las empresas; 4)la existencia de nexo causal entra la falta y el siniestro; y 4)La existencia de un perjuicio causado por el siniestro, alegando que no se le puede imputar responsabilidad alguna ya que en todo caso sería de la empresa ULMA, que es la que suministró el andamio, manifestando también la existencia de culpa exclusiva del trabajador, solicitando la anulación del recargo.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los 25 hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, de los que las dos empresas recurrentes solamente han pedido la ampliación de uno de ellos, admitida eventualmente por la Sala, de lo que se deduce de forma clara la casi absoluta conformidad de los recurrentes con el contenido fáctico de la sentencia de instancia.

De dichos hechos tienen una especial trascendencia, los siguientes: 1)Que el trabajador accidentado Sr. Fabio lo era de la empresa recurrente Matripsa; 2)Que Matripsa fue subcontratada por la recurrente Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., para ejecutar los trabajos de albañilería de la reparación de pilares de los bloques NUM000 - NUM001 de Can Clos (Barcelona); 3)Que el Sr. Fabio , que iba acompañado Don. Martin , el día 26.1.2010, sobre las 19:30 horas, subió por el andamio metálico tubular, suministrado y montado por la empresa ULMA, hasta el NUM001 piso del inmueble para atender las quejas de una vecina sobre el estado de las obras, para lo cual se colocaron en el tramo 6º del andamio que está a la misma altura que la ventana del inmueble, cayendo el Sr. Fabio al suelo desde una altura de 11,50 metros, lo que provocó su fallecimiento; 4) Que los andamios instalados tenían las características que se hacen constar en los hechos declarados probados 6º, 7º, 8º y 9º y 10º de la sentencia recurrida, habiendo zonas no protegidas contra caídas en algunos casos superiores a 45 centímetros; 5) El contenido del Plan de Seguridad y Salud de la Obra, confeccionado a instancias de la empresa principal, fija, entre otros requisitos, que las aperturas de los andamios serán de un máximo de 20 cm., que el andamio se inspeccionará por personal competente antes de su puesta en servicio, a intervalos regulares y después de cada modificación, lo que en realidad solo se efectuó en el momento de la instalación; 6)Que para la ejecución de la obra se habían designado dos recursos preventivos que no estaban el día del accidente; 7)La ITSS en el informe del accidente constató la existencia de barandillas incorrectamente ancladas y sin protección, considerando como causas directas del accidente, los huecos citados y como causas básicas, la falta de coordinación de actividades empresariales, la falta de revisión de los andamios, la formación deficiente del trabajador accidentado y la falta de presencia de recursos preventivos, siendo esta última obligación de la contratista principal; 8)Sobre estos hechos la ITSS inició procedimiento sancionador por infracción del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, solicitando al INSS que se les impusiera solidariamente a las empresas aquí demandantes y recurrentes un recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS , en un porcentaje del 40%; 9)Que sobre estos hechos se han seguido diligencias panales en los términos que constan en el hecho declarado probado vigésimo segundo; se ha emitido la prueba testifical del Sr. Martin que consta en el hecho probado vigésimo tercero; el informe del Instituto de Medicina Legal de Cataluña obrante en el hecho probado vigésimo cuarto según ha sido modificado en el fundamento de derecho anterior, y por último, en el hecho probado vigésimo quinto se relata el contenido del informe emitido por el Centre de Seguretat i Salut de Barcelona instado por la Fiscalía a petición del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona.

Pues bien del conjunto de los 25 hechos declarados probados, aquí resumidos de forma sumaria, que han sido aceptados por las empresas recurrentes por encima de más de un 95%, se llega a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido norma alguna sobre valoración de la prueba practicada, dada su exhaustividad, tanto del artículo 97.2 de la LRJS , como del artículo 359 de la LEC , ni de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución , de manera que esta Sala procede a desestimar este primer motivo de sus recursos de suplicación sin necesidad de efectuar mayores razonamientos al respecto.

En cuanto a la infracción por parte de las empresas recurrentes de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales que posibilita la imposición del recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS , existen varias que se desprenden sin más de la pacífica relación de hechos probados, y que son causa eficiente del accidente sufrido por el Sr. Fabio , como pueden ser entre otras: La existencia de zonas sin proteger entre el andamio instalado y la pared del inmueble de hasta 45 centímetros de anchura; que no existía una correcta fijación de las mordazas de protección; que el andamio no fue objeto de revisiones periódicas desde que terminó de ser instalado y recepcionado el día 30 de noviembre de 2.009 hasta el día 26 de enero de 2.010 en que se produjo el accidente mortal del Sr. Fabio ; la escasa formación del mismo en materia de prevención de riesgos laborales, así como que en el momento de producirse el accidente no se hallaba en la obra ninguno de los dos recursos preventivos que teóricamente se habían designados, incumplimientos todos ellos, que dejando a un lado la vía penal, desde el punto de vista administrativo y de recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS , son más que suficientes para imponerlo, pudiéndose citar el respecto varios artículos de la Ley 31/1995, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales, entre otras, el 14, el 15, 2l, 24 y 32 bis, varios apartados de los artículos 12 y 13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , o el ya reseñado anteriormente, Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Cuestión distinta que las empresas han introducido en el proceso penal que se sigue por estos hechos, y que también se ha controvertido en este procedimiento de recargo de prestaciones, tanto en sus escritos de demanda, como durante el acto del juicio, y ahora en esta fase de recurso de suplicación, es que el accidente de trabajo se produjo por culpa de una imprudencia temeraria del trabajador que había bebido más de la cuenta para poder trabajar subido a un andamio.

Sin embargo este dato no queda constatado suficientemente a efectos de recargo de prestaciones, por lo que siempre resultaría de aplicación la doctrina jurisprudencial que señala que en estos casos, cuando se desconoce cual ha sido la causa real del accidente, el recargo ha de imponerse a la empresa si existe un incumplimiento empresarial, que serían todos los reseñados en el párrafo anterior, pudiéndose citar al respecto la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.009, RCUD 2304/08 , debiéndose tener en cuenta además que, de ser cierto que el trabajador no se hallaba en condiciones de subirse al andamio, ese hecho añadiría otra infracción achacable exclusivamente a las empresas recurrentes, MATRIPSA, Soc. COOP.CAT. Lda., por ser la empleadora del trabajador, y Construcciones e Instalaciones Rin, S.A., por ser la empresa principal responsable en materia de coordinación de riesgos laborales, ya que el artículo 25.1, segundo párrafo de la Ley de Prevenciones Laborales establece taxativamente 'que los trabajadores no serán empleados...o, en general, cuando se encuentran manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo', de manera que en esto supuesto, los dos recursos preventivos (que no estaban presentes) o el Sr. Trillo que es miembro directivo de la Cooperativa en la que trabaja el Sr. Fabio , le tenían que haber impedido el acceso a un andamio con tanto peligro para su persona, tratándose de una infracción administrativa calificada como muy grave por el artículo 13.4 de la LISOS .

CUARTO.-Ahora bien, aunque esta Sala no puede construir de oficio el recurso de suplicación de los dos empresas recurrentes ya que ello iría en contra de la igualdad de las partes en el proceso y del principio dispositivo establecido con carácter general en derecho, lo cierto es que a pesar de que las empresas no han solicitado la reducción del porcentaje del recargo del 40% al mínimo del 30%, sino que han optado exclusivamente por pedir su anulación en base a la concurrencia de imprudencia temeraria del trabajador, lo que incluso legalmente supondría caso de ser eso así que no ha existido un auténtico accidente de trabajo según lo que dispone el artículo 115.5.a de la Ley General de la Seguridad Social , del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se deduce claramente que el trabajador estaba desempeñando su trabajo con una dosis bastante elevada de alcohol, lo que en este caso concreto da lugar a la existencia de la denominada 'compensación de culpas', materia sobre la que existe constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, su sentencia de fecha 22 de julio de 2.010, RCUD 3516/2009 , que complementa el ordenamiento jurídico de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil , y que esta Sala no puede desconocer ni tampoco inaplicar, en el sentido de que el recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS se aplica en su porcentaje mínimo cuando hay concurrencia de culpa de la víctima del accidente de trabajo o enfermedad profesional, estando ante un supuesto de calificación jurídica de unos hechos, teniendo en cuenta también la doctrina jurídica en el sentido de que quien pide lo más, en este caso la anulación del recargo, también está pidiendo lo menos, que es su fijación en el mínimo legal del 30%.

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente los recursos de suplicación interpuesto, con modificación parcial de la sentencia recurrida fijando el porcentaje de recargo de prestaciones en el 30%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por las empresas MATRIPSA, SOC. COOP. CAT. LTDA y CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES RIN, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona en fecha 26 de abril de 2.012 , recaída en el procedimiento 921/2010 al que se acumuló el 942/2010 del Juzgado de lo Social nº 25, seguido en virtud de demanda formulada por las empresas recurrentes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas ULMA C y E SOCIEDAD COOPERATIVA y ANDAMIOS LA ALGABA, S.L., y contra las causahabientes del trabajador Don Fabio , Doña Milagros y Doña Rocío , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, fijando el porcentaje del recargo en el 30%.

La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por las empresas, que no gozan del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución se les devuelva el depósito constituido para poder recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.