Sentencia Social Nº 544/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5347/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0005347/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00544/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036637, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005347 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Enrique

Recurrido/s: SUFI SA, LA ESTRELLA SA , UTE FCC SUFI MAJADAHONDA , FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FCC SA , GROUPAMA SA , MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS MAPFRE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 0000074 /2007 DEMANDA 0000074 /2007

Sentencia número: 544/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5347/2009, formalizado por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR REINO RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia de fecha 29-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 74/2007, seguidos a instancia de D. Enrique frente a SUFI S.A, LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, UTE FCC SUFI MAJADAHONDA, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FCC S.A., GROUPAMA S.A., MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS S.A., sobre indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada el 5-02-1996 con la categoría profesional de CONDUCTOR y percibiendo un salario mensual de 1386,42 euros con parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El trabajador fue diagnosticado de una hernia discal siendo objeto de una intervención quirúrgica en fecha 6-5-03 (folios 140 y siguientes de autos).

En fecha 13-12-02 el actor sufre accidente de trabajo consistente en que cuando estaba trabajando se hizo daño en la espalda; en fecha 3-03-03 nuevamente se produjo un accidente de trabajo consistente en que al subir al camión notó un pinchazo en 2a zona lumbar; en fecha 3-3-04 tuvo un nuevo accidente d e trabajo consistente en que conduciendo sintió un dolor en la espalda estando en IT hasta el 19-4-04; en fecha 10-8-04 sufrió nuevo accidente consistente en que una lumbalgia o dolor dorsal volviendo a tener otro accidente de trabajo en fecha 24-8-04 con la misma consecuencia y por ultimo en fecha 17-5-05 sufrió nuevo accidente laboral consistente en que al bajar la trampilla trasera para descargar el camión le dio un tiron en la espalda (folios 389 y siguientes de autos)

En fecha 23-12-03 el Servicio de Vigilancia de la Salud emite un informe en el que califica al trabajador apto si bien con la recomendación expresa que no esté sometido a trabajos que produzcan vibraciones intensas que pudieran repercutir en su nuevo estado anatómico funcional post-operatorio.

El demandante condujo la maquina ELGIN en las anualidades de 2003 y 2004 únicamente 10 días/año como de la documental se desprende siendo que desde agosto de 2004 no volvió a conducir dicha maquinaria (documental)

TERCERO.- En fecha 1-12-04 la Inspección de Trabajo emite Informe en el que manifiesta lo siguiente: "que la empresa no ha efectuado revisión alguna de las condiciones y evaluación del puesto de D Enrique .

Que a pesar de que la empresa conocía el estado físico del trabajador, la empresa no determinó su adscripción a otro puesto compatible con su estado así como tampoco excluyó de aquellas tareas del mismo que resultaban especialmente penosas para su especial sensibilización a ciertos aspectos del puesto, como puede ser el manejo y utilización de la barredora ELGIN. Reconociendo la empresa encargarle el manejo de dicha maquina cada vez que era necesario utilizarla sin observar ni tener en cuenta el estado físico del actor ni las- manifestaciones de los, delegados de prevención -como la limitación consignada en el informe medico del Servicio de Vigilancia de la salud ni la recomendación efectuada".

En fecha 20-9-04 el actor interpone demanda por derechos contra la empresa solicitando que se reconozca su derecho a no ser empleado en el desarrollo de aquellos puestos de trabajo que pongan en peligro su salud, demanda que fue turnada al Juzgado de lo social n° 15 celebrándose acto de conciliación ante dicho Juzgado en fecha 30-11-O5 en los siguientes términos: la empresa ofrece al trabajador conducir exclusivamente el camión de brigada caja abierta y el camión baldeado y no conducir la barredora ELGIN PELIKAN.

CUARTO.-El demandante solicita en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 20.818 euros.

El actor se encuentra en situación de Gran Invalidez derivada de enfermedad común.

QUINTO.- La empresa demandada tiene suscrita póliza con la compañía La Estrella como de la póliza que obra en autos se desprende cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia habiéndose formulado la papeleta de conciliación en fecha 30-11-06 (folio 145 de autos).»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Desestimando la demanda formulada por D Enrique contra UTE FCC SUFI MAJADAHONDA, SUFI SA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FCC, SA, MAPFRE SA,LA ESTRELLA SA y GROUPAMA SA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado de LA ESTRELLA S.A. y por el Letrado de UTE FCC SUFI MAJADAHONDA, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FCC S.A.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-02-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en demanda una indemnización por daños y perjuicios sufridos en cuantía de 20.818 euros, por haber incumplido la empresa demandada con su obligación de adoptar las medidas necesarias, a razón de 26,03 euros día, fijado para los días no impeditivos, por 391 días, 10.326 euros, por cada día que ha incumplido la demandada con su obligación del periodo 20-04-2004, fecha en que se formula por el actor demanda ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, hasta el 16 de mayo y a partir del 17 de mayo de 2006, y como quiera que el actor cae de nuevo en situación de I.T., el importe diario a razón de 49,03 euros día fijado para los días impeditivos en la Ley de Ordenación del Seguro Privado por 214 días, 10.492 euros, demanda que ha sido desestimada por la sentencia de instancia.

Frente a la expresada Resolución interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandante con la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados de la sentencia y se examine la aplicación de las normas jurídicas y de la Jurisprudencia, para que, en definitiva, se revoque la sentencia recurrida y se estime la demanda reconociendo a favor del actor una indemnización por daños y perjuicios d 20.818 euros.

Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la parte demandante el primer motivo de suplicación para modificar el hecho probado segundo de la sentencia recurrida con la redacción que propone. La parte recurrente invoca los documentos obrantes en los autos en los folios 388 al 427, 111, 112, 113, 114, 115 y 116. Pretensión revisoria que no puede tener favorable acogida, dado que no se desprende de los documentos invocados que los accidentes sufridos por el actor acaecieran cuando el actor se encontraba conduciendo la máquina barredora Elgin, las fechas de los accidentes aparecen recogidas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que los distintos procesos han sido diagnosticados de lumbalgia o lumbociatalgia, no se cuestiona y tampoco se colige de los referidos documentos que era mientras o tras haber tenido encomendado el manejo de dicha máquina barredora Elgin, cuando el actor sufría fuertes dolores de espalda que le impedían trabajar cayendo en situación de incapacidad temporal.

La pretensión modificativa debe ser rechazada porque no cabe admitir la revisión de los hechos declarados probados cuando la pretendida revisión se basa en las mismas pruebas en que se basó la Juzgadora para construir tal declaración de probanzas, toda vez que ello equivaldría a sustituir la interpretación que de las pruebas en cuestión hizo la Juzgadora por la apreciación personal y subjetiva que de ellas hace la parte.

SEGUNDO.- Rechazado el motivo fáctico e inalterados los hechos declarados probados, deben abordarse los motivos jurídicos que, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se desarrolla en el motivo segundo del recurso, y en el que se denuncia infracción por la sentencia recurrida del artículo 15 C.E ., artículo 4 del E.T . artículo 7, 1089, 1101, 1108 y 1902 del Código Civil y artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

La inalterabilidad de la declaración de los hechos probados de la sentencia de instancia, hace inviable el motivo, ya que éste se estructura sobre la base de que ha sido la actitud de la empresa de continuar asignando al trabajador la conducción y el manejo de una máquina barredora Elgin, a pesar de tener conocimiento de las circunstancias y del estado de salud el trabajador mediante informe emitido por su Servicio de Vigilancia de Salud de 23-12-2003 que recomienda no someter al trabajador a trabajos que produzcan vibraciones intensas, quedando obligada, por tanto, la empresa a resarcir los daños y perjuicios ocasionados al trabajador quien, durante los años 2003, 2004 y 2005 se vió impedido para trabajar como consecuencia del empeoramiento de su estado de salud, debido a la realización de trabajos del actor en la máquina Elgin.

En cuanto a los hechos generadores de los accidentes son, en fecha 13-12-02 cuando estaba trabajando el actor se hizo daño en la espalda, el 03-03-03 nuevamente se produce un accidente de trabajo consistente en que al subir al camión notó un pinchazo en la zona lumbar, el 03-03-04 tuvo un nuevo accidente de trabajo consistente en "conduciendo sintió un tirón en la espalda", iniciando situación de I.T. de la que causó alta médica el 19-9-04; el 10-08-04 nuevo accidente consistente en lumbalgia o dolor dorsal, el 24-08-04 nuevo accidente con mismo diagnóstico y el 17-05-05 sufrió nuevo accidente laboral consistente en que, al bajar la trampilla trasera para descargar el camión, le dio un tirón en la espalda, en fecha 23-12-03 el Servicio de Vigilancia de Salud emite un informe en el que califica al trabajador apto para su puesto de trabajo habitual, si bien recomienda que el trabajador no esté sometido a trabajos que produzcan vibraciones intensas que pudieran repercutir en su nuevo estado anatómico funcional post-operatorio.

Para que prospere la indemnización por daños y perjuicios, la doctrina del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación para unificación de doctrina -STS de 30 de septiembre de 1997 - entre otras, mantiene que, tanto en la regulación del artículo 1101 como la del art. 1902 del Código Civil , constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constata, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquél daño, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial al amparo de las normas del Código Civil, que deben aplicarse las normas protectoras del sistema de la Seguridad Social y que sólo, cuando consta o se acredita, una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización en base a la responsabilidad contractual o extracontractual.

Así pues, se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida, sin que la existencia de infracciones por falta de medidas de seguridad, comparte necesariamente culpa civil (STS 27-4-1992 ). De tal manera que, para viabilizar el resarcimiento pretendido deben concurrir los siguientes requisitos: la existencia real de una situación generadora de daños y perjuicio y un probado incumplimiento determinante de aquella situación, exigiéndose una relación causal y directa entre el incumplimiento y el daño.

Es necesario y se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral relacionado directamente con el accidente, la producción de un daño y el enlace causal entre éste y el actuar empresarial infractor de una obligación.

Del relato fáctico, la Sala no considera que medie concreto incumplimiento empresarial que pudiera hacer surgir la responsabilidad generadora de la indemnización de daños y perjuicios reclamada, pues el recurso invoca que la decisión de la empresa de asignar al trabajador la conducción de la máquina barredora Elgin es la que ha provocado el empeoramiento de la salud del trabajador, pero lo cierto es que la jurisprudencia social ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es una responsabilidad culpabilista o subjetiva (entre otras SSTS/IV 30-09-97 (RJ 1997/6853), 2-02-98 (RJ 1998/3250) y 23-06-98 (RJ 1998/5070 )), que impone la necesidad de valorar, en cada caso concreto, si el acto antecedente se presenta como causa necesaria al efecto lesivo producido, necesidad que no puede quedar desvirtuada por la posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba aplicable a la interpretación de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , pues el cómo y el porqué se produjo el accidente laboral constituyen elementos indispensables en el examen del evento dañoso, el hecho de que se aprecie infracción de las normas de seguridad en el trabajo, no computa por sí sola la existencia de culpa civil.

Por tanto, al no constar que los procesos patológicos sufridos por el actor sean causa directa de la conducción del actor de la máquina barredora Elgin, se trata de un trabajador con una patología de columna que ha sufrido diversos accidentes durante el tiempo y en el lugar de trabajo, declarado apto para su puesto de trabajo en fecha 23-12-2003, si bien se recomienda a la empresa que no realice ningún tipo de trabajo en el que se produzcan vibraciones intensas, es cierto que a partir de esa fecha el actor ha conducido la máquina Elgin diez días hasta el mes de agosto de 2004, que no volvió a conducir dicha maquinaria.

Es cierto que el accidente sufrido el 10-08-04 tuvo lugar, tal y como reconoce la propia empresa, mientras conducía la máquina barredora, pero los accidentes también acaecían cuando conducía un camión, labores que nada tienen que ver con la conducción de la máquina barredora, y no se acredita que la conducción de la máquina agravara el estado de salud del actor, que era dado de baja y alta por los servicios médicos de la mutua y que fue declarado apto para su puesto de trabajo habitual.

Es cierto que la empresa no efectuó revisión alguna de las condiciones de evaluación del puesto de trabajo del actor y por ello se ha propuesto por la inspección de trabajo la imposición a la empresa de dos sanciones por dos infracciones graves en su grado mínimo (1.502,48 euros) cada una de ellas, y por la adscripción de un trabajador a un puesto de trabajo incompatible con su estado físico, pero estas infracciones no consta que hayan adquirido firmeza y, por otro lado, nos hallamos ante un procedimiento de indemnización de daños y perjuicios y no consta probado para imputar el resarcimiento de los daños al empleador la concurrencia de los requisitos previstos para su exigencia que han de referirse a la demostración junto con la existencia de una conducta culposa, de una relación concatenada de causa-efecto entre la misma y el daño originado, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR REINO RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia de fecha 29-04-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 74/2007, seguidos a instancia de D. Enrique frente a SUFI S.A, LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, UTE FCC SUFI MAJADAHONDA, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FCC S.A., GROUPAMA S.A., MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS S.A., sobre indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5347/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.