Sentencia Social Nº 544/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3418/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

I22198C3

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:32054 44 4 2011 0000057

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003418 /2011-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 27/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de OURENSE

Recurrentes:TELEVISION DE GALICIA,S.A., COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA

Abogado:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA, SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA

Procurador:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Recurrido:Diana

Abogado:MATIAS MOVILLA GARCIA

Procurador:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Recurrido:LA REGIÓN S.A.

Abogado:BEGOÑA VILLAMARIN COELLO- fax 988392176

Recurrido:TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO, SL UNIPERSONAL

Abogado:ALBERTO FREIJEIRO OTERO- fax 981570796

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a 3 de febrero de 2012.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3418/2011, formalizado por la TELEVISION DE GALICIA, S.A., la COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA y Dª Diana , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 27/2011, seguidos a instancia de Dª Diana frente a TELEVISION DE GALICIA,S.A., LA REGION S.A., TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO, SL UNIPERSONAL y a la COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Diana presentó demanda contra la TELEVISION DE GALICIA,S.A., LA REGION S.A., TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO,SL UNIPERSONAL y la COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Marzo de 2011 , que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora suscribía contrato de trabajo de obra can TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. que tuvo efectos del 11 noviembre al 31 diciembre 1999, can categoría de reportera (folio 28 e informe de vida laboral al folio 15)./ Suscribía seguidamente can la misma mercantil el mismo tipo de contrato, can efectos del 1 enero al 30 Junio 2000, can la misma categoría profesional, identificándose coma obra 'según contrato can TVG, prestación de servicios para la grabación de imágenes y sonidos, referidos a entrevistas, acontecimientos y otras de interés, durante el 1° semestre del año 2000' (folios 29 y 30)./ Otro más sustancialmente igual al anterior, can efectos de 1 julio a 31 diciembre 2000 can obra referida al 2º semestre en los términos del anterior (folios 31 y 32)./ Una nuevo, del 1 enero al 30 junio 2001, igual que los anteriores (folios 33 y 34)./ Otro, de 1 julio 2001, en que se describe como obra 'según contrato con TVG de fecha 27 de diciembre de 2000, prestación de servicios para la grabación de imágenes y sonidos, referidos a entrevistas, acontecimientos y otras de interés'. Dicho contrato fue formalmente prorrogado hasta el 30 julio 2002, si bien de conformidad con el informe de vida laboral se mantuvo el alta hasta el 30 septiembre 2002 (folios 35 a 37 y 14)./ Suscribió la actora otro contrato por obra, con LA REGIÓN S.A., con categoría de redactora y efectos de 1 OCTUBRE 2002, correspondente ó expediente n° 20578T consistente en Servicio de Novas en Galego na Provincia de Ourense e zonas de influencia, en virtude do disposoto polos artigos 36 e 43.2 do Texto Refundido da Lei de Contratos das Administracions Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, mediante contrato firmado entre TVG y La Región S.A. de fecha 1 de octubre de 2002' (folios 38 a 40). Dicho contrato prolongó sus efectos hasta el 31 mayo 2008, en que la actora presentó escrito solicitando baja voluntaria, que obra al folio 15 y se da por reproducida (folios 41 vuelto, 14 y folio 15 del tomo 2)./ Con efectos de 10 junio 2008, la actora suscribió con CRTVG contrato de trabajo, autodenominado 'de alta dirección' cuyo objeto era 'levar a cabo a xestión do Servizo de Informativos de Televisión de Galicia S.A. Emitir informes nas materias competencia do servizo. Calquera outras funcións que, en relación coas materias competenza do servizo, lle encomenden os seus superiores' y se pactó un salario base de 1793,50 euros brutos mensuales y un complemento de 'mando orgánico' del 80% del salario base a percibir en catorce pagas (folios 42 a 45). Dicho contrato surtió efectos hasta el 8 junio 2009 (folio 14) y durante su desarrollo la actora realizó funciones de redactora-jefe, en el turno de tarde, en las dependencias centrales de CRTVG en Santiago de Compostela (testificales). CRTVG comunicó a la actora el 'desistimiento' del contrato con efectos de 8 junio 2009 (folio 55)./ Con efectos de 3 julio 2009 a 13 noviembre 2009 la actora suscribió contrato de trabajo de interinidad con LA REGIÓN S.A., con categoría de redactora. En Anexo a dicho contrato que obra al folio 49 y se da por reproducido, se consigna que ' Diana ayudará a sustituir las vacaciones de los redactores de la sección de televisión que son las siguientes...' enumerándose hasta siete trabajadores con varios períodos de vacaciones cada uno (folios 46 a 49)./ La actora suscribió nuevo contrato de interinidad, con la misma mercantil, desde el 14 noviembre 2009 'hasta fin de excedencia', con categoría de redactor, para la sustitución de Dña. Adriana (folios 50 a 54). A la fecha de juicio, Dña. Adriana aún no se ha reincorporado de su excedencia (testificales)./ El salario de la categoría de redactor en RTVG en el momento de la extinción del contrato de la actora asciende a 3167,43 euros. Obra en autos nómina de la actora del mes anterior a la extinción de su contrato, que refleja un salario bruto y prorrateado (base de cotización) de 1626,06 euros (folio 29 del tomo 2)./ SEGUNDO.- Con fecha 17 diciembre 2010 LA REGION S.A. entrego a la actora carta de despido del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folio 435):/ 'El motivo de la presente es comunicarle su despido disciplinario con efectos del día de la fecha, 17 de diciembre de 2010, basado en el art. 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores , en el artículo 59.3.h del III Convenio Estatal del sector de Prensa Diana (BCE 18 de diciembre de 2008): 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado' y en el art. 86.14 de la Ordenanza Laboral nacional de trabajo en prensa: `la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de la labor'/ En consecuencia, considerando que Usted ha mantenido dicha actitud en su puesto de trabajo durante los últimos meses, se procede a su despido al tratarse de incumplimiento -grave y culpable por su parte'./ TERCERO.- Con fecha 30 noviembre 2010 CTRVG no renovó los acuerdos que tenia con productoras privadas (entre ellas LA REGION S.A. y TV SIETE), comunicándolo previamente mediante burofax en la tarde del día anterior (folios 33 a 41 del tomo 2) mediante reuniones realizadas en lo que hasta entonces habían sido Delegaciones de TVG en cada lugar (folio 459 y testificales).

El 1 diciembre 2010, LA REGION remitió a la actora escrito del siguiente tenor literal (folio 433):/ 'Le informamos que con fecha 30 de noviembre se ha recibido burofax por parte de la Televisión de Galicia donde se nos comunica que el contrato que mantenía con La Región S.A., y para el cual Usted presta sus servicios, finaliza en el día de ayer./ Como consecuencia, en tanto esta situación se soluciona y la empresa toma una decisión,disfrutara de vacaciones o días pendientes desde el día 02 hasta el 08 de diciembre por los motivos productivos descritos'./ El 7 diciembre 2010 le fue enviado a la actora correo electrónico del siguiente tenor literal (folio 434 vuelto):/ 'Le informamos que, por el mismo motivo que le fue notificado el día 01 de diciembre, continuara disfrutando de días de vacaciones desde el día 9 de diciembre hasta nuevo aviso'./ CUARTO.- Desde el comienzo de la prestación de servicios de la actora al amparo de contrato con TV SIETE el 11 noviembre 1999 hasta el 30 noviembre 2010, salvo el periodo de de 10 junio 2008 a 8 junio 2009 en que la actora prestó servicios en la sede central de CRTVG al amparo del contrato a que se ha hecho referencia, como redactora-jefe, la actora siempre ha prestado sus servicios directamente para RTVG, bajo directrices, órdenes e instrucciones organizativas de RTVG, con medios de producción de RTVG (teléfono móvil, ordenador, medios de edición audiovisual, software, etc.), siendo TVG quien determinaba o autorizaba las vacaciones de la actora. La actora fue incluso nombrada subdelegada y delegada de TVG en Ourense (testificales y folios 56 a 320)./ QUINTO.- La actora presento el 5 mayo 2009 demanda ante el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad, solicitando declaración de relación laboral fija o indefinida con TVG S.A., con antigüedad desde el 11 noviembre 1999 y categoría de redactora nivel económico 1, así como condena al pago de cantidad en concepto de complemento de Capacitación y permanencia (demanda a los folios 352 a 356) dictándose Providencia por el Juzgado de admisión a trámite en espera de señalamiento (folio 358)./ SEXTO.- La actora, por burofax presentando en la Oficina de correos el 9 diciembre 2010, solicito a CRTVG inclusión en los listados de contratación (folio 449) y lo reiter.6 en los términos que constan y se dan por reproducidos el 23-diciembre 2010 (folio 452). La Comisión de Gestión de listados de contratación, en su reunión de 24 enero 2011, acord6 'A inclusión excepcional al final da lista de contratación de locutor de radio e sen antiguidade de Jenaro , cos votos a favor de CIG e UXT, coa abstención de CCOO e o voto en contra de USO./ Non incluir a Diana por non cumprir os requisitos' (folio 454)./ SEPTIMO.- La actora no ha ostentado cargo representativo alguno./ OCTAVO.- Se presentó la papeleta de diciembre 2010, teniendo lugar el acto enero 2011 y la demanda el mismo 12 enero conciliación el 27 conciliatorio el 12 enero 2011'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por Dña. Diana y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido de la actora y condeno solidariamente a COMPAÑÍA RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, TELEVISIÓN DE GALICIA S.A. y LA REGIÓN S.A. a que, previa elección por la trabajadora de la empresa en la que desea adquirir la condición de indefinida, opten entre readmitirla en las condiciones anteriores al despido o indemnizarla en la cuantía de 52362,60 euros y cualquiera que sea el sentido de la opción, la condena comprende el pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, a razón de 104,12 euros diarios./ Se absuelve a TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L.'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por TELEVISION DE GALICIA, S.A., la COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA y Dª Diana siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Diana y declaro la improcedencia del despido de la actora y condeno solidariamente a Compañía Radio Televisión de Galicia Televisión de Galicia SA y la Región SA a que, previa elección por la trabajadora de la empresa en la que desea adquirir la condición de indefinida, opten entre readmitirla en las condiciones anteriores al despido o indemnizarla en la cuantía de 5236,60 euros y cualquiera que sea el sentido de la opción, la condena comprende el pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, a razón de 104,12 euros diarios.

Se alzan en suplicación, la letrada en nombre y representación de Televisión de Galicia SA y compañía de Radio Televisión de Galicia, y la representación letrada de la parte actora, interponiendo sendos recursos, la primera en base a dos motivos, en los cuales denuncia infracciones jurídicas, y la segunda en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión láctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-Que la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte actora-recurrente en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.

Que por otra parte conviene hacerse eco de la doctrina del TS sentada por sentencia de 5 de diciembre de 2007 , que realizando una interpretación conjunta del artículo 231 de la LPL puesta en relación con el artículo 270 y 271 de la LEC señala que:

1.- Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluidos el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrían ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos'.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles, si además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aporto, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la sala.

2.- Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte solo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligentede la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3.- Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la sala valorara en cada caso 'el alcance del documento '- art 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Y en el supuesto de autos, atendiendo a estos criterios, las sentencias aportadas en fase de recurso por la actora ante esta sala no pueden ser tenidas en consideración, ya que además de no tener la condición de sentencias firmes, no se refieren al despido de la actora Y además ha de añadirse que las sentencias no tienen la consideración de prueba documental a efectos de recurso, tal y como pone de manifiesto, entre otras, sentencia de TS de 14 de marzo de 1995 , por lo que salvo lo que es efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

TERCERO.-La letrada de la compañía de Radiotelevisión de Galicia y Televisión de Galicia SA, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en los que denuncia infracciones jurídicas, en el primer motivo de recurso denuncia infracción por la incorrecta aplicación del artículo 43 párrafo 3 del ET y de la doctrina jurisprudencial sobre el momento de ejercer la opción a favor de la empresa cesionaria, invocando al efecto sentencias de diferentes tribunales superiores de justicia y sentencia del TS de fecha 3 de febrero de 2000 ; alegando en esencia que no cabe la declaración de cesión ilegal como petición accesoria de la principal de despido, ya que en el momento del despido, de la interposición de la demanda de los actuales autos, y de la celebración del acto del juicio oral ya no existía la cesión ilegal, y ello por cuanto que la empresa TVG ceso en la contrata de servicios informativos con la productora la región el día 30-11-2010 y en ese momento ceso la cesión ilegal, ya que a partir de entonces la TVG comenzó a llevar por medios propios (personal propio) los servicios informativos (noticias) que se llevaban a cabo en centro periféricos distintos de la sede central en San Marcos, haciéndolo además con medios distintos y en un local distinto de los que venía utilizando cuando tenía el servicio subcontratado con la región; y el despido fue efectuado por la región el día 27 de diciembre de 2010, es decir una vez extinguida la cesión ilegal y por ello y aunque se declare que en este caso existe cesión ilegal debe entenderse que la acción de cesión ilegal es ejercida después de finalizada dicha cesión ilegal, por lo tanto la solicitud es extemporánea.

Por lo que estima que tratándose de empresas reales si la cesión ilegal ceso antes del despido y la reclamación de este, debe entenderse que no existe responsabilidad alguna de televisión de Galicia, absolviéndola de todos los pedimentos.

Pues bien con respecto a esta primera cuestión o sea la relativa a la pervivencia o persistencia de la cesión ilegal de los actores, pues de no concurrir dicha pervivencia no podría invocar los efectos del artículo 43 LET, cabe decir que la misma ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 recurso nº 2905-2011; la cual señala que ha de seguirse el criterio mantenido por esta sala en sentencia de fecha 11/10/11 (Rec 2521-2011) en la que se dice que es doctrina reiterada la que señala que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión' de modo que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de la acción de fijeza aunque aquella haya sido ilegal, 'así resulta de las sentencias TS de 8/7/2003 , y 11/9/86 , criterio recogido por esta sala en sentencia STSJG de Galicia de 11/12/2009 .

Que en el presente supuesto resulta acreditado que,

a.- La empresa la región SA fue adjudicataria del servicio de cobertura de noticias para la TVG SA hasta el 30/11/2010; b.- Que desde esa fecha la TVGA asumió los servicios informativos por sus propios medios, c.- Que el 29-11-2010 la TVG comunico a la región que no prorrogaba el contrato que les unió; Por ello la actora cuando acciona por despido ya no se encuentra en situación de cesión ilegal, pues solo prestaba servicios en eses momento para la región SA; Pero lo cierto es que en el supuesto de autos (al igual que ocurría en el supuesto del actor Sr. Alfredo en el recurso s de suplicación resuelto por sentencia de esta sala de fecha 10 de noviembre de 2011 a la que nos estamos refiriendo) la actora presento demanda de cesión ilegal el día 5 de mayo de 2009 solicitando declaración de relación laboral fija o indefinida con TVG SA con antigüedad desde 11 de noviembre de 1999 y categoría de redactora nivel económico 1; Y la sala entiende que en efecto la cesión ilegal concurre en este supuesto, toda vez que la sentencia de instancia declara probado en el HDP 4 que ' desde el comienzo de la prestación de servicios de la actora al amparo de contrato con TV Siete el 11 de noviembre de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2010, salvo el periodo que va desde 10 de junio de 2008 hasta 8 de junio de 2009, en que la actora prestó servicios en la sede central de CRTVG, al amparo de contrato de alta dirección, como redactora jefa, la actora siempre ha prestado sus servicios directamente para RTVG, bajo directrices, órdenes e instrucciones organizativas de RTVG, con medios de producción de RTVG (teléfono móvil, ordenador, medios de edición audiovisual. software etc) siendo TVG quien determinaba o autorizaba las vacaciones de la actora, la actora fue incluso nombrada subdelegada y delegada de TVG en Orense.

Y a tales hechos resulta de aplicación el criterio mantenido por este tribunal en las múltiples sentencias de 10 de marzo de 2008 , 27 de octubre de 2009 , 23 de noviembre de 2007 , o 12 de mayo de 2008 , cuyo contenido no reproducimos por obvio y en las que se admite la existencia de cesión ilegal.

Por último señalar que no cabe calificar de fraudulenta la actuación de la TVG por el hecho de no prorrogar la contrata cuando tal decisión le viene impuesta por la regulación legal de la ley de comunicación audiovisual pues el fraude no puede concluirse en la adaptación para cumplir la ley, sino precisamente en la adopción de medidas que pretenden su inaplicación real, lo cual no se acredita en el presente supuesto.

Por todo lo cual y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

CUARTO.-La recurrente Televisión de Galicia SA y compañía de radio televisión de Galicia en el segundo motivo del recurso, también con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del Real decreto 1382/1995 de 1 de agosto y de la jurisprudencia que lo desarrolla sobre empresas públicas; alegando en esencia que la actora es la jefa del servicio de informativos, y estaba dentro de un puesto de confianza, siendo prueba de que nos encontrábamos ante una relación laboral de alta dirección es el hecho de que la actora finalmente no impugnase la decisión empresarial de desistir del contrato con posterioridad; de hecho la primera vez que se ha hecho valoración sobre si la actora tenía o no un contrato de alta dirección ha tenido lugar en este pleito de despido y cesión ilegal; por lo que estima en definitiva que el contrato de la actora ha de considerarse de alta dirección y que la relación laboral quedo interrumpida por un periodo importante y suficiente como para que el computo de la antigüedad que deba tenerse en cuenta es la de 3 de julio de 2009 que es el primer contrato que la actora suscribe con la cedente, y, en consecuencia la indemnización es muy inferior a la determinada en el fallo, concretamente ascendería a 7.126,65 euros.

Pues bien, respecto de ello cabe decir que, como razona adecuadamente el juzgador de instancia, no se puede sostener la existencia real de contrato de alta dirección, para un puesto que a lo mas ha sido de redactora-jefa o acaso jefa del servicio de informativos, pues resulta conocida la jurisprudencia según la cual lo que identifica a los altos directivos es precisamente 'que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los intereses generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad'; en rigor el texto no exige que únicamente merezca tal calificación el alter ego de la empresa, sino que también corresponde a los que, dotados de los correspondientes poderes asuman altas funciones directivas en sectores específicos del trafico empresarial, ya que la primera expresión hace referencia a la intensidad del poder, no a la extensión en lo territorial o funcional, de suerte que en sectores concretos de la empresa puede desplegarse la actividad de alto directivo porque en definitiva la esencia de este consiste en intervenir en la dirección y gobierno de la empresa. Y por lo que afecta a la segunda expresión-poderes relativos a los intereses generales de la empresa- se está haciendo referencia al ejercicio de un poder superior que puede determinar el sentido de la marcha de la empresa de la misma forma que lo haría su titular, sin sometimiento a otros órganos intermedios, pero, dada la complejidad estructural actual de muchas organizaciones empresariales, las decisiones pueden ser tomadas en áreas concretas o en sectores claves de su actividad, en las que, sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas esas áreas o sectores, siendo lo realmente trascendente que el sometimiento del alto directivo al círculo rector y organizativo empresarial, la dependencia, es tan sutil que apenas puede apreciarse, porque es precisamente el alto directivo el que 'organiza y dirige' y cuyas órdenes han de ser acatadas por el resto de los trabajadores. Esta dependencia solo es detectable, en la relación entre el alto directivo y la empresa, porque aquel está obligado a reportar en su actividad a la persona u órgano superior de gobierno y administración de la entidad que ocupa la titularidad de la empresa ( art 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto ). La dependencia pues solo existe entre este órgano y el alto directivo), pero su plasmación se limita a poco mas que al establecimiento de directrices u objetivos generales de la empresa, amen de a la contratación y separación del alto directivo, pues este quien, día a día, ostenta los poderes generales de la empresa y la organiza y dirige, sin sometimiento a ningún otro órgano rector.

Pues bien en el supuesto de autos, la actora nunca fue alta directiva y el contrato tuvo continuidad, careciendo de importancia el cese voluntario en el contrato que formalmente la actora tenia suscrito el 31 de mayo de 2008, pues lo era solo formalmente y aun cuando no hubiera sido así, la doctrina de la continuidad esencial del vinculo ( STS 17 de diciembre de 2007 ) conduce al computo de antigüedad, desde el 11 de noviembre de 1999 dado que no ha habido desde entonces interrupción significativa alguna.

Por todo ello y al haberlo entendido así el juzgador de instancia procede la desestimación de este motivo del recurso, lo que conduce a la desestimación del recurso planteado por la demandada.

QUINTO.-La representación procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicacion en base a tres motivos, correctamente amparados el primero de ellos en el apartado b) del artículo 191 de la LPL en el que pretende la revisión fáctica, y los dos siguientes en el apartado c) del mismo precepto legal, en los que denuncia infracciones jurídicas.

La parte actora -recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal tercero bis con el siguiente texto: 'En el punto 2 º del acta nº 21710 de la reunión de la comisión paritaria de la CRTVG celebrada el 3/12/10 o firmada por la representación de los trabajadores consta: Punto Segundo. Delegacions: A empresa informa da decisión de adoptar un modelo informativo propio nas delegaciones territoriais en cumprimento do artigo 40 da nova ley de comunicación audiovisual, o que implica o remate dos contratos de servizos coas productoras o 30 de novembro e o establecemento de delegacions propias nas catro provincias galegas e en Madrid.

En Madrid ante a ausencia de personal propio nas categorías de reporteiro grafico-e operador -montador de video habera unha solución provisional mentres non se dotan as prazas necesarias.

Este proceso supuxo o desprazamento de traballadores de Ferrol a A Coruña e de Pontevedra a Vigo, entendendo a empresa que este desprazamento non supón movilidades xeografica.

A parte social pregunta polos traballadores que presentaron demanda de cesión ilegal antes do 1 de decembro de 2010 ¿Qué se vaia facer con eles?.

A empresa resposta que no legal incorporar a un traballador ou traballadora con contrato indefinido polo mero feito de que presentase unha demanda, dado que este tipo de contratos so pode facerse por superacion dun concurso-oposición ou en cumpremento dunha sentenza judicial, aspectos que non se producen en este caso.Tamen explica que hai que valorar o esforzo economito que fai a empresa incorporando a 37 traballadores e traballadoras a nomina de CRTVG e as suas sociedades.

A parte social manifiesta o seu malestar polo xeito de cómo se fixeron las cousas.

A empresa manifiesta que foi unha decisión empresarial complicada, con moitos axentes sociais implicados pero que non lle quedaba mais remedio que tomar ante un problema historico non resolto.esta decisión comunicouselle persoalmente a os traballadores con contrato na CRTVG e as suas sociedades afectadas. A partir de aquí habera que negociar, de acordo no previsto no convenio colectivo, a estructuralidade das prazas en delegacions, e a sua cobertura mediante un procedemento regrado.

A empresa entrega un listado dos 92 traballadores e traballadoras incorporados en cumplimento de sentenza nas delegacions, no que se recollen os 55 xa comunicados con anterioridade e os 37 incorporados con efectos 1 de decembro de 2011.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponersela redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la modificación interesada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 48 y 49 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, al carecer de trascendencia a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de la misma.

SEXTO.-La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 53.4 y 56 del ET en relación con los artículos 59.1b) y 59.3 del mismo texto legal y con el artículo 107 de la LPL ; alegando en esencia que no cabe duda ninguna que el despido real de la trabajadora se produjo el día 30 de noviembre de 2010 y no como dice la sentencia de instancia el día 17 de diciembre de 2010, y ello por las siguientes razones, por cuanto que el despido tácito de la TVG se realiza el 30 de noviembre de 2010, la papeleta de despido ante el smac de Orense se presenta el 27/12/2010 celebrándose el acto de conciliación el día 12/1/11 y la demanda de despido se presenta ante los juzgados de Orense el mismo día 12/1/11, por lo que en ningún caso había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días de la acción de despido desde la fecha de resolución contractual de la TVG; que la relación laboral se establece, en la cesión ilegal, con dos empresas una en un ámbito formal y en la otra en un ámbito material en la que al ostentar el poder inmediato se convierte en el verdadero empresario ya que, la actora presta servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la TVG, y al ser esta la verdadera empresaria decide acabar la prestación de servicios el 30-11-2010 y es contra dicho acto contra el que la trabajadora entiende que ha sido despedida, concurriendo por tanto un despido tácito y sin forma de la verdadera empleadora, y así al haber sido reconocida la TVG como la verdadera empresaria real es ella quine decide cuando deja de prestar servicios la actora; por lo que en definitiva estima que debe accederse a los pedido y declarar como fecha de despido, la del 30/11/2010.

Pues bien con respecto de ello cabe decir, como ya ha declarado esta sala en reiteradas sentencias, que no se puede apreciar en el supuesto de autos la existencia de un despido tácito por el solo hecho del cese de la contrata puesto que como ha declarado ya esta sala en sentencia de 11 de octubre de 2011 (recurso 2521-2011) relativa a supuesto donde la productora es la empresa La región SA) no puede calificarse la actuación de la TVG como fraudulenta por el hecho de no prorrogar la contrata, ya que tal decisión le viene impuesta legalmente por la ley de comunicación audiovisual, pues el fraude no puede concluirse en la adaptación para cumplir la ley, sino precisamente en la adopción de medidas que pretenden su implicación real., en base a lo expuesto no se aprecia la existencia de despido tácito imputable a la empresa TVG, lo que conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.

La parte actora-recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica, tambien correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción de los artículos 55.1 en relación con los artículos 24 y 14 de la constitución española , alegando en esencia que el despido debe considerarse nulo por atentar contra los derechos constitucionales de 'garantía de indemnidad' y de 'igualdad'.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que no se aprecia en la conducta de la TVG que sea una represalia por el ejercicio de la reclamación judicial planteada por la actora en el año 2009, no aportándose por la actora indicios suficientes de tal conducta represaliadora; al respecto señalar que no concurre en el caso de autos la conexidad temporal indiciaria de la que habla la sentencia del TC 120/2006 , habida cuenta de que transcurre mas de un año entre la reclamación previa en materia de reconocimiento de derecho (mayo de 2009) y los hechos ahora enjuiciados (despido 17 de diciembre de 2010, o incluso presunto despido tácito el día 30-11-2010); y además la actora no ha sido la única trabajadora afectada por la decisión de la TVG, sino que tal situación ha afectado por igual a trabajadores que habían formulado reclamación por cesión ilegal, como los que ninguna reclamación formularon al efecto.

Por todo lo cual y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso de suplicacion interpuesto por la parte actora.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal de la COMPAÑÍA DE RADIOTELEVISIÓN DE GALICIA y TELEVISIÓN DE GALICIA SA y por la representación procesal de la parte actora Dª Diana contra la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Orense en los autos nº 27/2011 seguidos a instancias de la parte actora contra las empresas demandadas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifrasdel año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.