Sentencia Social Nº 544/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0029563

Procedimiento Recurso de Suplicación 297/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 297/2014

Sentencia número: 544/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 20 de Junio de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 297/2014 formalizado por la Sra. Letrada Dª. INÉS ALCÁZAR MARÍN en nombre y representación de 'FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD', contra la sentencia de fecha 13/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 715/2013 seguidos a instancia de Victorino frente a 'FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD' ,en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

A los efectos del presente procedimiento se consideran acreditados los siguientes:

I. Damos por reproducido el contrato para obra o servicio determinado suscrito entre el actor y la fundación IAVANTE, con fecha 15 enero 2003 (siendo el objeto de dicho contrato la puesta en marcha y ejecución del programa de inglés de la fundación correspondiente al catálogo 2003), así como las cláusulas adicionales del contrato de trabajo (documento número 1 de la parte actora y 6 de la demandada).

II. Con fecha 15 enero 2004 se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y la fundación IAVANTE, acogido a la modalidad de obra o servicio determinado, para que el demandante prestase servicios como profesor, siendo la obra o servicio la puesta en marcha y ejecución del programa de formación en inglés de dicha fundación (documento número 2 de la parte actora y 6 de la demandada).

III. Tal relación laboral se convirtió en contrato por tiempo indefinido según documento de 1 marzo 2004 (documento número 6 de la parte demandada).

IV. Damos por reproducida la comunicación dirigida al actor por la fundación IAVANTE, de fecha 28 junio 2010 (documento número 3 de la parte actora).

V. Damos por reproducida la comunicación dirigida al actor por la fundación IAVANTE de fecha 1 enero 2011 (documento número 4 de la parte actora).

VI. Damos por reproducida la cláusula de modificación suscrita entre el actor y la fundación IAVANTE en fecha 1 mayo 2011 (documento número 5 de la parte actora).

VII. Damos por reproducido el documento de fecha 28 diciembre 2012, a virtud del cual se participó al actor que la fundación pública andaluza 'Progreso y salud' quedaría subrogada en los derechos y condiciones laborales del demandante en la fundación IAVANTE, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (documento número 6 de ambas partes).

VIII. No consta que en la fundación 'Progreso y salud', que ha absorbido a la fundación IAVANTE, existiesen otro u otros trabajadores que realizasen las mismas funciones laborales del actor.

IX. No consta que se hayan reducido los proyectos en que venía interviniendo el actor hasta la fecha de su cese.

X. No consta que se hayan reducido los ingresos o medios económicos de la entidad demandada.

XI. Damos por reproducidas las nóminas del actor, aportadas por éste como documentos número 8 a 21 y por la demandada como número 7.

XII. El actor fue cesado por causas objetivas según comunicación de 8 abril 2013, con efectos de ese mismo día. Tenemos por reproducida dicha comunicación obrante a folios 6 a 8.

XIII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin efecto. La papeleta se presentó el día 8 mayo 2013 (folio 5).

XIV. No consta que el actor ostentase cargo alguno de representación legal colectiva o sindical.

XV. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 27 mayo 2013, solicitándose en su 'suplico' que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes, y que se condene a la empresa demandada a abonar al actor las cantidades adeudadas en concepto de diferencias retributivas según se expresa en el Hecho Sexto de la demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda formulada por D. Victorino frente a la Fundación Andaluza Progreso y Salud, declaro improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condeno a la entidad demandada optar entre:

a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (8 abril 2013), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo ó colocación. O bien

b) El abono de una indemnización de 58.352,71 euros. (De dicha cantidad se descontará lo percibido por el actor en concepto de indemnización por cese objetivo.) En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Y que, estimando asimismo la reclamación de cantidad deducida acumuladamente, condeno a la entidad demandada a abonar al actor, en concepto de dicha reclamación, la cantidad de 1.409,87 euros, así como 84,98 euros por interés legal por mora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24/4/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4/6/2014 señalándose el día 18/6/2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Interpone recurso de suplicación FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos deducida por Don Victorino , declarando el despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, así como al abono de la reclamación por cantidad por importe de 1.409,87 euros con más 84,98 euros de interés legal por mora, enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, a solicitar la supresión de los hechos probados octavo, noveno y décimo, por considerar introduce datos fácticos negativos, impropios de hacerse constar en sede fáctica, en armonía con las sentencias de este Tribunal que referencia.

SEGUNDO. - En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar un nuevo hecho probado, del tenor literal que sigue:

'Con anterioridad a la fusión de IAVANTE y FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD, el actor estaba adscrito a la Dirección de programas (compuesta por 6 coordinadores), como coordinador especializado en la organización y gestión de los programas linguísticos.

Tras la reorganización, el Área de Programas pasa a constituir la nueva División de Adquisición y Evaluación de Competencias Profesionales, en la que se crean 4 áreas de actuación (Procesos Quirúrgicos, Procesos de Diagnóstico, Procesos Clínicos y Competencias Transversales) al frente de la cual se sitúan Coordinadores.

Es por ello que de los seis coordinadores que inicialmente prestaban servicios en el área de Programas, con el nuevo organigrama solo tienen cabida 4'.

TERCERO. - En el tercer motivo, también sobre revisión fáctica, interesa adicionar un nuevo hecho probado noveno, del tenor literal que sigue:

'Los proyectos que venía desarrollando IAVANTE así como las acciones y el total de horas docentes impartidas por los profesionales de la extinta IAVANTE se han visto progresivamente reducidos en los años 2010, 2011 y 2012 y definitivamente extinguidos en los términos expresados en los documentos 14 y 17 de la parte demandada'.

Por último, también sobre revisión fáctica, interesa adicionar un nuevo hecho para hacer constar, conforme a la redacción que ofrece, la composición del patronato de la FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD.

CUARTO .- La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, -bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) - requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no bastando se diga constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. ( STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 2-11-04 , fundamento de derecho segundo).

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Es importante en todo caso distinguir entre el hecho probado negativo y el hecho no probado. Un hecho negativo ( Molins García Atance) supone que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo - por ejemplo, que Ricardo no participó en el crimen perpetrado contra Gregorio - mientras que un hecho no probado quiere decir que no ha quedado acreditado o probado un determinado extremo -por ejemplo, no consta que Ricardo participara en el crimen perpetrado contra Gregorio - puesto que, en definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional -Sentencia 24/84 -'ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que está probado que alguien no ha sido autor de un hecho, que afirmar que no está probado que alguien es autor de ese mismo hecho'.

Los hechos probados negativos, sin embargo, deben quedar reflejados en la sentencia, y por consiguiente puede pedirse su revisión, cuando revelen un comportamiento contrario a lo previsto la norma. Ello es muy frecuente en los pleitos por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, por ejemplo, pedir en el recurso la revisión fáctica, para que se diga que el trabajador no llevaba puesto el casco, el cinturón de seguridad, es factible en cuanto la propia norma prevé -art. 123 TRLGSS en el recargo de prestaciones- el hecho negativo.

En cambio, los hechos no probados, por no acontecidos - los hecho son cosas que suceden - no deben aparecer en el relato fáctico, al no aportar nada al mismo, ni constituir conceptualmente tales hechos.

La declaración e interrogatorio de parte, la testifical, las presunciones y el reconocimiento judicial no son medios hábiles de prueban para pedir la revisión del relato fáctico. Esta revisión lo es a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, constituyendo uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. [Art. 193 b) ].

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80 y TSJ de Murcia 10-6-96 ], recibos y nóminas [TSJ Madrid 12-12-96 ].

QUINTO .- Conviene precisar que un número no desdeñable de recursos de suplicación vienen defectuosamente instrumentados, confundiéndose con el de apelación civil, tratando de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido de dicho derecho constitucional, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización

[ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes.

SEXTO .- Dicho todo esto, el primer motivo de revisión, en armonía con lo razonado, debe prosperar, con la precisión de que las aserciones suprimidas deben tenerse por puestas en la fundamentación jurídica de la sentencia. Sin embargo, los motivos segundo y tercero no merecen prosperar, puesto que se soportan en documentos elaborados por la propia parte, no existiendo prueba documental ni pericial con fuerza de convicción que acredite con el nuevo organigrama solamente tienen cabida cuatro coordinadores, amén de que no se trata de documentos literosuficientes, son más bien complejos, precisando de una explicación ajena a ellos, en fin, no son indubitados. Al respecto, significar es doctrina de esta Sección de Sala (por todas en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 ), la de que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

El cuarto motivo es intrascendente, y por ello decae.

SEPTIMO .- En el siguiente motivo, ordenado como quinto, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 51.1 ET y doctrina judicial asociada en la consideración de que concurre la causa organizativa y productiva aducida en la carta de despido, constando acreditado la disminución de los proyectos y de horas formativas y, por tanto, la caída de la actividad del Área de Programas, habiendo supuesto la nueva organización llevada a cabo tras la fusión la reducción del número de coordinadores, de 6 a 4.

El despido objetivo experimentó una importante modificación tras la reforma laboral de 2010 en sus dos versiones: El Real Decreto Legislativo 10/2010, de 16 junio (en adelante Real Decreto LegislativoRMT) y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, (en adelante en adelante LRMT) pues a partir de su vigencia se da un tratamiento jurídico unitario a la definición de las causas del despido colectivo y objetivo, terminando así con la perturbación del régimen anterior que mantenía dos regulaciones no coincidentes de las causas del despido en función de que éste fuera colectivo u objetivo, desapareciendo también la necesidad de que el despido objetivo contribuyera a 'la superación de situaciones económicas negativas' o a 'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa' , cuando venía fundado en causas técnicas, organizativas o de producción.

Desaparece también con la LRMT 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo' . La realidad es que, como pone de relieve el Preámbulo de la LRMT, muchas de las extinciones contractuales con base en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, se venían desplazando de manera antinatural hacia el despido exprés, reconociendo el empresario después de hacer entrega de la carta de despido su improcedencia y consignando la indemnización legal para así paralizar los salarios de tramitación, conforme al art. 56.2 ET (Desistimiento empresarial). Era algo seguro para los empresarios que preferían hacer uso de este mecanismo para no arriesgarse a un proceso judicial que se podía alargar más de lo deseado. Se pretendió con la reforma laboral 2010 proporcionar una mayor certeza tanto a los trabajadores, a los empresarios y a los órganos jurisdiccionales en sus tareas de control judicial.

El concepto de situación económica negativa era, hasta estas reformas operadas en 2010, un concepto jurídico con alto grado de indeterminación que dejaba un margen de decisión excesivamente elevado al Juez de lo Social, lo que se traducía, ante tal panorama de inseguridad, en una derivación antinatural del despido objetivo económico al despido exprés y a la contratación masiva temporal.

Mas, la regulación del Real Decreto LegislativoRMT, continuaba siendo insatisfactoria, al afirmar, en su artículo 2, dando nueva redacción al art. 51.1 ET , que se entiende que concurren causas económicas 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva '. Tan parca redacción no parecía ayudase a dar mayor certeza a trabajadores y empresarios, dejando, en su consecuencia, un amplio margen de decisión a favor de los jueces, lo que no contribuía precisamente a conseguir el clima de seguridad tan deseado, ni tampoco a la creación de empleo. Tal concepto reduccionista de situación económica negativa continuaba relacionándose con la función contable de producción y resultados, costes, ingresos, beneficios y pérdidas. En realidad, poco innovó la reforma que entró en vigor el 18 de junio de 2010 sobre el concepto de situación económica negativa, lo que mereció una severa crítica, aunque tras la misma ya no se exige que la medida extintiva contribuya a superarla, con lo que la polémica estaba servida, y continuaba presente el debate, hasta entonces no cerrado, de si se exigía la existencia de pérdidas o bastaba con una caída de beneficios si son de una cierta entidad. Las posturas eran encontradas puesto que si bien en unos casos se exigía de 'pérdidas sostenidas y significativas ' ( STS 29 septiembre 2008 ) no siempre la situación negativa se equiparaba a pérdidas sino a una situación ' desfavorable en términos de rentabilidad' ( STS 14 junio 1996 ).

El concepto de situación económica negativa viene mejorado en la versión ofrecida por la LRMT clarificando se refiere tanto a la existencia de pérdidas actuales o previstas, cuando la previsión deviene fundada o razonable, como a la disminución persistente de su nivel de ingresos, con lo que la caída de beneficios, si es de una cierta entidad, tiene cabida dentro del mismo, cuando afecten a su viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo de las empresas.

Intentando superar las deficiencias técnicas de la reforma laboral de 2010 la ulterior reforma de 2012, en sus dos versiones, la del RDL 3/2012, y luego la de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, dan una mayor concreción a las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas . El legislador, en la reforma protagonizada por el Real Decreto Ley 3/2012, ya deja claro en la exposición de motivos que las altas tasas de desempleo y la crisis económica evidencian 'la insostenibilidad del modelo laboral español ' . Por ello, aborda una modificación de gran calado en la flexibilización de nuestro sistema de relaciones laborales en su conjunto, la más ambiciosa desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en el año 1980, que afecta a los servicios públicos de empleo, a la contratación a tiempo parcial, a la creación de un nuevo contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, a la clasificación profesional, a la descentralización de la negociación colectiva, el descuelgue salarial, facilitando la adaptación de los salarios y las condiciones laborales a la productividad y competitividad empresarial, y a los despidos colectivos y objetivos. El fin último es generar la confianza y seguridad necesaria 'para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores' .

El despido por causas objetivas del art. 52 ET se diferencia del despido disciplinario del art. 54 ET en que no existe un incumplimiento grave y culpable imputable al trabajador que quiebre su confianza y, por tanto, no se da recriminación del empresario al trabajador, sino que se dan una serie de circunstancias ajenas a la voluntad de este último, esencialmente causas de carácter económico, técnico, organizativo y productivo, unidas a otras como son la falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, ineptitud y absentismo, aunque coinciden una y otra clase de despido en que el empresario extingue unilateralmente el contrato de trabajo de manera formal y recepticia.

La causa del despido objetivo, y más frecuente en la práctica, es la del apartado c) del art. 52 ET : 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo '. Se refiere pues el legislador a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

OCTAVO .- Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas: instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000 -; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008 -; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007 ; organizativas: transformación del organigrama de empresa- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades - STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002-; y de producción: cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -; la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' - STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 -; la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ).

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales ' . Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'. Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET ' corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios '. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado.

Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 ).

NOVENO .- La tesis sustentada por la empresa en el quinto motivo de su recurso carece de respaldo fáctico, al no haber prosperado en lo determinante su versión de los hechos, y de este modo no ha acreditado los cambios en los sistemas y métodos de trabajo, en el modo de organizar la producción o en la demanda de productos que pretende colocar en el mercado.

Recordemos que el art. 51.1 a la fecha del despido del actor dispuso en lo que aquí interesa:

'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Así las cosas, no se ha desvanecido el discurso argumentativo del iudex a quo, en la medida que lo único acreditado es la integración de IAVANTE en la FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD, pero ello no supone que el puesto de trabajo haya devenido 'excedentario y amortizable', toda vez no se ha probado existieran otros trabajadores que hicieran las mismas funciones que el actor, y la propia parte demandada ha reconocido no se ha producido duplicidad de funciones como consecuencia de dicha integración, como tampoco se demuestra la reducción de proyectos y actividades formativas en que intervenía el actor que justifique la pérdida de su puesto.

DÉCIMO .- El último motivo, el sexto, denuncia infracción de los preceptos que cita de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el equilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, 55 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la CAA y 10.2 de la ley 5/2012, de 26 de septiembre, propugnando por las razones que ofrece un salario diario de 121,82 euros y una indemnización de 54.477,74 euros para el caso de declararse improcedente el despido del actor, censura que no prospera, puesto que, por una parte, el salario a tener en cuenta no es el anual sino el que tiene derecho a la fecha del despido, salario el propugnado que difiere además del mantenido en el juicio, y de otra, porque las gratificaciones extraordinarias se vuelven abonar en 2013, agotando las medidas extraordinarias de reducción salarial sus efectos en 2012, de ahí que deba el actor ser repuesto en las condiciones salariales de 2011; y, en cuanto a las retribuciones variables, hay que estar a lo devengado y percibido en el último año, por las mismas razones esgrimidas por el iudex a quo, siendo así correctos sus cálculos efectuados en lo que se refiere a la acción acumulada de reclamación de cantidad, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Procede la condena en costas de la recurrente (art. 235 LJS) por importe de 800 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª. INÉS ALCÁZAR MARÍN en nombre y representación de 'FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD', contra la sentencia de fecha 13/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID , en sus autos número 715/2013 seguidos a instancia de Victorino frente a 'FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD' ,en reclamación por DESPIDO. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 800 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.