Sentencia Social Nº 544/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001430/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a uno de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 544 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001430/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de
diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos
000849/2012, seguidos sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO- CANTIDAD, a instancia de Carlos y
Eladio , contra UTE EDAR IBI VILLENA, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTOS, SA, AGUAS DE
VALENCIA SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Eladio , habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda sobre reconociendo de derecho y reclamación de cantidad interpuesta por D Carlos y D Eladio contra UTE Edar Ibi Villena, compuesta por: Sociedad Española de Abastecimientos SA y Aguas de Valencia SA y FOGASA, debo absolver y absuelvo libremente a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero: D Carlos y D Eladio , mayores de edad, vienen prestando servicios para la UTE demandada, con las circunstancias laborales siguientes: D Carlos : con la categoría profesional de oficial 3ª y actual de GP2B operario de planta, con un salario diario de 8,13 euros con inclusión de pagas extras y antigüedad de 2/06/1994.

Estando en situación de jubilación parcial desde el 1/05/2012. D Eladio : con la categoría profesional de oficial 1ª, y actual de GP3B operario de planta, con un salario diario de 71,32 euros con inclusión de pagas extras y antigüedad de 22/02/1996. Segundo: Que la UTE demandada y las empresas que la componen se dedican a la depuración de aguas residuales, siendo de aplicación el convenio colectivo de empresas de captación, elevación, conducción, tratamiento, desalinización, depuración y distribución de agua de la provincia de Alicante (BOP 20/02/07 y 22/01/10). Esta actividad conlleva la exposición a riesgos biológicos y químicos, al realizar su trabajo con el agua residual y con el fango en las operaciones de mantenimiento y y/o limpieza de depósitos, decantadores y reactores biológicos e igualmente sucede en la red externa de colectores y de estaciones de bombeo. Tercero: Por sentencia firme del juzgado nº 6 de esta ciudad, de fecha 8/10/2010 se declaró el derecho de los actores a percibir el plus de convenio por trabajos tóxicos condenando a las demandadas a estar por lo anterior y al abono, por el periodo del 1/04/08 al 31/03/09, a los actores de las cantidades pertinentes. Se da por reproducido el doc nº 1 de la parte actora. Por sentencia firme del juzgado nº 5 de esta ciudad, de fecha 15/10/12 se declaró el derecho de los actores a percibir el plus de convenio por trabajos tóxicos condenando a las demandadas a estar por lo anterior y al abono, por el periodo del 1/11/09 a 31/10/10, a los actores de las cantidades pertinentes. Se da por reproducido el doc nº 2 de la parte actora. Cuarto: Con fecha 25/05/2009 el Servicio de Prevención Unimat Prevención, realizó para la demandada una evaluación de riesgos de la Edar de Ibi y la de los puestos ocupados por los actores y medidas correctoras recomendadas por SPA. Se adoptaron las medidas correctoras que constan expuestas en el hecho probado 4º de la sentencia firme del jugado nº 6 de esta ciudad. Quinto: Con fecha 18/03/11 se efectuó evaluación de riesgos y planificación de actividades preventivas a implantar para puesto de operario de planta. Se dan por reproducidos los doc nº 55 a 59 de la demandada. Sexto: Los actores han prestado sus servicios en la planta de Aguas Residuales de la demandada, en el periodo reclamado de 1/07/11 al 31/07/12 las horas siguientes: D Carlos durante 161 horas y D Eladio durante 236 horas. Se dan por reproducidos los cuadrantes de trabajo de los años 2011 y 2012 de los actores aportados por la demandada como doc nº 3 a 9. Las tareas de los operarios de planta son: lectura y registro de caudales, contadores, fangos, agua, consumo eléctrico, etc, limpieza de la planta depuradora, toma de muestras, accionamiento y control de equipos de trabajo, descarga de espesores, acondicionamiento y pintura de la planta depuradora, trabajos de apoyo a mantenimiento y trabajos de jardinería. Estando presentes en el trabajo vapores orgánicos, ruido, vibraciones y gases y siendo necesarios EPIS de: detector de H2S EN 600079-11, EN 60079-0 y EN 60079-26- ATEX; calzado de seguridad, bota de agua, guantes cat III para riesgo mecánico EN 388 químico EN 374 y biológico EN 420; mascarilla buco-nasal: cat III-EN 140 y filtros ABEKP cat III- EN 14387; gafas de protección cat II- EN 166; protección auditiva cat II EN 352; guantes dieléctricos cat III EN 60903; equipo de protección anti caídas: arnés cat III-EN 361, anclaje cat III- EN 795 clase B y mosquetón cat III EN 362.

Con dichas medidas no se eliminan los riesgos presentes. Séptimo: Disponía el art 14 del convenio aplicable (BOP 22/01/2010) vigente del 1/01/09 al 31/12/2010: 'Todos los/as Trabajadores/as que realicen cometidos calificados como tales, percibirán dicho plus, cuyo importe será para cada grupo profesional el que fija la columna quinta del anexo II al presente Convenio, y se percibirá por cada día efectivamente trabajado. No obstante y de acuerdo con la normativa reguladora de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y legislación complementaria en esta materia, en primer lugar y de forma prioritaria siempre se agotará la adopción de todas las medidas de protección colectiva y/o individual necesarias para evitar la toxicidad en trabajos con materias tóxicas o peligrosas. Únicamente cuando, aun habiéndose adoptado todas las medidas de protección colectiva y/o individual posibles, sea técnicamente imposible evitar la toxicidad, procederá la percepción de este plus con los importes y las condiciones establecidas en el párrafo anterior'. Dispone el art 14 del convenio aplicable (BOP 21/11/2012), en vigor del 1 de enero de 2011 y con vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2014, el Plus Medioambiental: 'Se establece que los Trabajadores/as por la realización de trabajos en espacios confinados, percibirán un Plus Medioambiental que se fija en el 20% del salario base que en cada momento esté vigente, abonándose el mismo en función del tiempo de duración específico del trabajo a desarrollar. A los efectos de este artículo, se entiende por espacio confinado cualquier espacio, previamente identificado como tal por la empresa, que presente aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que puedan acumularse contaminantes tóxicos o inflamables, o tener una atmósfera deficiente en oxígeno, y que no esté concebido para una ocupación continuada por parte del trabajador/a, así como que requiera la cumplimentación de un Permiso de Trabajo Especial previamente a la realización de cualquier trabajo en su interior. Este plus mediambiental se percibirá también durante el tiempo empleado en la reparación de colectores de aguas residuales en carga. El personal que a la fecha de entrada en vigor del presente convenio ya viniera percibiendo en su sueldo base o por plus específico alguna compensación por la realización de trabajos tóxicos, no percibirá el plus previsto en el presente artículo, manteniéndose como garantía «ad personam» dicha compensación en las mismas condiciones (criterio e importe) que lo viene percibiendo actualmente, no siendo absorbible ni compensable, estando sujeto a los mismos incrementos que el resto de conceptos salariales'. Octavo: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C., con fecha 7/09/12, por papeleta interpuesta el 31/07/12, con el resultado de intentado sin avenencia. Noveno: De estimarse la pretensión se debería a los actores: AD Carlos que en el periodo reclamado de 1/07/11 al 31/07/12 ha efectuado 161 horas, a razón de 6,04 euros la hora, 972,44 euros. Y a D Eladio que en el periodo reclamado de 1/07/11 al 31/07/12 ha efectuado 236 horas, a razón de 6,67 euros la hora, la cantidad de 1.574,12 euros.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Eladio .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda por la que se inicia este procedimiento los dos actores solicitan el derecho a que se les reconozca el derecho a percibir el plus de trabajos tóxicos y se condene a la UTE demandada a abonar por dicho concepto y por el periodo 1-7-11 a 31-7-12 la cantidad de 1247,01 ? a Carlos y 1.574,12 ? a Eladio .

La sentencia recurrida, pese a que por sentencia firme se estimó la pretensión de los actores en periodos anteriores, desestima la demanda, al no acreditarse por los demandantes las condiciones previstas en el actual art. 14 del Convenio para la percepción del llamado ahora plus medioambiental que sustituye al plus de toxicidad que regulaba la anterior normativa convencional, dando recurso de suplicación por afectación general.

Recurre en suplicación el actor don Eladio , formulando un solo motivo para la censura jurídica de la sentencia.

La STS de 21 de noviembre de 2011 (rec. 4188/2010 ) ha declarado la nulidad de las actuaciones y de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de suplicación 118/2010 , que resolvía un supuesto semejante en el que tampoco la reclamación de los actores (diez en aquella ocasión) alcanzaba la cifra de 1800 ? señalado con carácter general en el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , entonces vigente, y porque tampoco concurre en el caso la afectación general que justifique el acceso al recurso de suplicación recordando que: 'En relación con esta cuestión esta Sala, partiendo de la base de que este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados, ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 3 de octubre de 2.003 (rcud. 1011/03 y 1422/03 ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas ( sentencias de 25-1- 06 (rcud. 3892/04 ), 5-12-07 (rec.

3180/06 ), 30-6-08 (rcud. 4048/06 ) y 7-10-2008 (rcud. 2044/07 ) entre otras) con un resumen recogido entre otras en la STS 14-5-2009 (rcud. 2048/08 ) y que en concreto dice los siguiente: 'La afectación general ha de entenderse como una 'situación de conflicto generalizado' en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores') o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia: I. No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea 'notoria'; no siendo preciso que la notoriedad sea 'absoluta y general', como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

II. Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

III .- En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9-2010 (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuída sino que ' similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos' ( STS de 2 de junio de 2008 - rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 -rec. 250/2008 -). Ese examen se hará 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala' (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 834/2003 - y 26 de septiembre de 2006 -rec.

4642/2005 -). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación, de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 -)' Añade la STS de la que se ha hecho mérito para el caso concreto que: ' Dado que no existe un derecho incondicionado al plus para todos los trabajadores afectados por el convenio, ni tampoco para todos los trabajadores de la empresa recurrente, ni siquiera para todos los trabajadores que trabajen con aguas residuales, sino que exclusivamente la sentencia confirma el derecho al cobro del plus de los diez demandantes, que trabajaron en Benidorm y Alfaz del Pi y con las categorías reseñadas, no cabe apreciar esa afectación general tal como lo ha definido esa Sala en reiteradas sentencias, porque la percepción del plus dependerá en el futuro para estos y otros trabajadores del cumplimiento del párrafo segundo del art. 14 del Convenio por parte de la empresa, lo que de momento no ha acaecido, según valora la sentencia recurrida.' Y en el caso que analizamos, la sentencia recurrida da cuenta de la modificación del precepto que daría derecho a los actores a percibir el plus llamado ahora medioambiental con carácter 'ad personam', si se venía cobrando en el momento de entrada en vigor del nuevo Convenio, o si se desarrollan trabajos en espacios confinados o durante el tiempo empleado en la reparación de colectores de aguas residuales en carga, lo que no se acreditó por los demandantes. Se trata por tanto de una cuestión que no tiene afectación general, sino que la percepción del plus depende de las especiales circunstancias que concurran en el trabajador concreto y determinado que reclame el complemento, por lo que entendemos que no procede contra la sentencia el recurso de suplicación y la Sala carece de competencia funcional para conocer del mismo.

En consecuencia procede declarar la incompetencia de la Sala y anular las actuaciones practicadas en la instancia, y la firmeza de la sentencia recurrida.

Fallo

Sin entrar a conocer del recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante, de fecha 16 de diciembre de 2014 ; declaramos la falta de competencia funcional para conocer del mismo, nulas las actuaciones practicadas en la tramitación del mismo y firme la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1430 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- __________________ En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.