Sentencia SOCIAL Nº 544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4022/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004969. SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004022 /2017 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000998 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Leon , CONSTRUCCIONES
CASAS NOVAS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA ARACELI
MARTINEZ ARAUJO , JUAN RAFAEL PAZOS PESADO ,
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004022 /2017, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000998 /2016, seguidos a instancia de Leon frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leon presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, CONSTRUCCIONES CASAS NOVAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- El demandante, D. Leon , nacido el NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil.



SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral, contingencia asegurada por Fremap, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de diciembre de 1999 y ello por padecer: Accidente laboral con resultado de politraumatismo, traumatismo craneoencefálico, pequeño hematoma epidural, traumatismo torácico, neumotórax, fractura de cadera y clavícula derechas, fracturas costales y de escápula derecha. Secuelas: Dismetría de miembros inferiores de 1 cm, movilidad de caderas conservada, hipermetropía, presbicia, diplopía por paresia MOE ocasional, disnea a moderados esfuerzos con patrón restrictivo leve. Por medio de resolución de fecha 28 de agosto de 2008, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció el incremento de pensión del 20 % por ser mayor de 55 años, incremento a cargo, como le pensión de invalidez permanente total, de Fremap.

TERCERO.- Solicitada por el actor en fecha 20 de junio de 2016 la revisión del grado de invalidez reconocido, previo informe médico emitido el día 17 de agosto, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 22 dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, acordando declarar que no había lugar a la revisión por no agravación, asumiendo dicho dictamen la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 25 de agosto y presentada por el actor reclamación previa el día 28 de septiembre, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 26 de octubre.

CUARTO.- Las dolencias padecidas actualmente por el actor, aparte de las reseñadas en el hecho declarado probado segundo, consisten en: Diabetes Mellitus tipo II, claudicación intermitente de miembros inferiores (a unos 200 metros), neoplasia epidermoide pulmonar en bronquio principal izquierdo moderadamente diferenciado tratado con quimioterapia y luego con radioterapia de febrero a abril de 2016 con excelente tolerancia y buena evolución pero en última revisión en febrero de2017 presentaba nueva progresión de la enfermedad con atelectasia obstructiva de todo el pulmón izquierdo por obstrucción del bronquio pulmonar izquierdo y derrame pulmonar izquierdo de moderada cuantía iniciando el 9 de marzo nueva línea de quimioterapia, síndrome ansioso depresivo.

QUINTO.- No consta que la base reguladora se hubiese modificado desde la fecha de reconocimiento del grado de incapacidad cuya revisión se pretende, ascendiendo la misma en aquella fecha a 9.343,55 euros anuales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Leon en revisión del grado de invalidez que tiene reconocido, debo declarar y declaro que el mismo se halla en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Construcciones Casas Novas S.L. a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua Fremap a que le siga abonando una pensión del 55 % de la base reguladora anual de 9.343,55 euros anuales y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone el 45 % restante de dicha base reguladora, todo ello con los efectos, mejoras y revalorizaciones que correspondan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de septiembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D.

Leon frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Construcciones Casas Novas S.L., sobre revisión de grado de invalidez, en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social que, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso en atención a sendos motivos, ambos con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el segundo de carácter subsidiario para el caso de que no se estime el anterior, interesando el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se le absuelva de la demanda rectora del procedimiento. El demandante, D. Leon , y la Mutua Fremap, impugnaron, respectivamente, el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, denuncia la infracción de los artículos 200 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo, en esencia, que las dolencias que aquejan al actor no integran una situación de incapacidad permanente absoluta y, en todo caso, que la incapacidad se deriva de accidente de trabajo, siendo así que, como se desprende de inveterada doctrina, el estado de salud del demandante que configura su incapacidad para trabajar es una situación unitaria que ha de valorarse globalmente sin que sea posible escindir en dos distintas por el hecho de que el reconocimiento de grado pueda derivarse de contingencia común o profesional, de manera que, en el caso, la aplicación de dicha doctrina, determina que haya de tener acogida la referida censura jurídica, habida cuenta de que el cuadro clínico que se reseña en el ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia 'a quo' - en el que se establece que: 'Las dolencias padecidas actualmente por el actor, aparte de las reseñadas en el hecho declarado probado segundo, consisten en: Diabetes Mellitus tipo II, claudicación intermitente de miembros inferiores (a unos 200 metros), neoplasia epidermoide pulmonar en bronquio principal izquierdo moderadamente diferenciado tratado con quimioterapia y luego con radioterapia de febrero a abril de 2016 con excelente tolerancia y buena evolución pero en última revisión en febrero de2017 presentaba nueva progresión de la enfermedad con atelectasia obstructiva de todo el pulmón izquierdo por obstrucción del bronquio pulmonar izquierdo y derrame pulmonar izquierdo de moderada cuantía iniciando el 9 de marzo nueva línea de quimioterapia, síndrome ansioso depresivo' - junto con las dolencias que dieron lugar, en su día, a la declaración de incapacidad permanente total a favor del actor - a la sazón, consistentes en : 'Accidente laboral con resultado de politraumatismo, traumatismo craneoencefálico, pequeño hematoma epidural, traumatismo torácico, neumotórax, fractura de cadera y clavícula derechas, fracturas costales y de escápula derecha.

Secuelas: Dismetría de miembros inferiores de 1 cm, movilidad de caderas conservada, hipermetropía, presbicia, diplopía por paresia MOE ocasional, disnea a moderados esfuerzos con patrón restrictivo leve.' - no solo devienen sustento asaz para considerar que la situación del demandante es incardinable en el ámbito de la incapacidad permanente absoluta al impedirle el desarrollo, en las exigibles condiciones de eficacia, dedicación y profesionalidad, de cualquier actividad en el mundo laboral, dado el alcance y trascendencia de la patología referida, sino que las graves dolencias que se derivan de enfermedad común, esto es, las contempladas en el citado ordinal cuarto, inclinan la balanza a favor de la consideración de que la contingencia a tener en cuenta sea la referida de enfermedad común, sin que pueda soslayarse que, como ya señala el Juzgador de instancia, si en el futuro, como es de desear, la dolencia de tipo oncológico se eliminase por curación, pudieran acudirse, en su caso, a los pertinentes mecanismos de revisión establecidos al efecto.



TERCERO.- En lo atinente al motivo segundo, articulado con carácter subsidiario por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, relativo a cuál debe ser el alcance de la responsabilidad de la Mutua Fremap y del propio INSS en orden al abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta, cabe señalar que, como ya estableció la resolución de instancia en atención a la doctrina jurisprudencial que citó, el importe de la base reguladora ha de ser el que se aplicó para la pensión de incapacidad permanente total, pues no obran, en el caso, razones que avalasen otra consideración al respecto, la controversia y, asimismo, que la Mutua ha de asumir el importe de la invalidez permanente en el grado de total y el INSS el resto hasta el 100 %, la controversia se centra en determinar cómo se distribuye el porcentaje, habida cuenta de que, con fecha 28/8/2008 le fue reconocido al actor el incremento del 20 % sobre la prestación de IPT, pretendiendo la Mutua que debe asumir hasta el 55 % de la base reguladora y el resto, es decir, el 45 % el INSS que, por su parte, asevera que la Mutua ha de responder con el alcance que lo venía haciendo, es decir, el 75 %, asumiendo aquel lo restante y, así las cosas, consideramos que no concurren razones que desvirtúen lo establecido, en cuanto a dicho punto, en la sentencia de instancia y, en consecuencia, entendemos que la Mutua no ha de responder con el mismo alcance, en orden a la prestación a abona, que lo venía haciendo, esto es, en el 75 % de la base reguladora aplicable, ello por cuanto, el 20 % de incremento sobre la prestación de incapacidad que, en su día, se le reconoció, no es, en puridad, un grado de invalidez sino que se establece en aras de mitigar o paliar la situación económica de quien siendo beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total y cumplida determinada edad, tenga dificultades para el acceso a otro trabajo compatible, de manera que se justifica en tanto en cuanto el beneficiario siga estando en una situación psicofísica que permita considerarlo con capacidad suficiente para el desempeño de otro trabajo compatible con su estado y distinto del habitual anterior lo que, a contrario sensu, determina que si como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente absoluta, no existe la posibilidad de desarrollo de otra actividad laboral, deja de tener sustento la necesidad del complemento lo que, aplicado al caso, determina que existan razones para eximir del porcentaje correspondiente a quien, hasta entonces, venía abonándolo al insertase al actor en el ámbito de una prestación derivada de la imposibilidad de realizar cualquier actividad en el mundo laboral, lo que se traduce en que no evidenciándose la concurrencia de error en lo razonado, al efecto, por el Juzgador de instancia, haya de ser confirmada la sentencia combatida en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 28 de abril de 2017 , en autos nº 998/2016, instados por D. Leon frente al Instittuo Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Construcciones Casas Novas S.L., sobre revisión de grado de incapacidad permanente, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.