Sentencia SOCIAL Nº 544/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00544/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0002307
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000175 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000758 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña TGSS-INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Nicolas
ABOGADO/A: DANIEL JORGE PAULINO HUERTAS
PROCURADOR: MARIA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: D./Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 544/20 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 175/19, sobre Invalidez , formalizado por la representación de INSS
y TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, en los autos número
758/16, siendo recurrido/s Nicolas ; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. Petra García
Márquez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, en los autos número 758/18, cuya parte dispositiva establece: «Que estimando la demanda promovida por D. Nicolas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de CAMARERO, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 1.082 euros, con las mejoras y revalorizaciones que procedan, con efectos económicos de 31-8-16, dejando sin efecto la resolución dictada por el INSS de 10-8-16, manteniendo en consecuencia la resolución revisada de julio de 2015.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO: El actor nacido el NUM000 -1972, esta encuadrado en el R.E.T.A. de la Seguridad Social, siendo su profesión la de camarero.



SEGUNDO: El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de por enfermedad común, por resolución de 31-7-15, por un cuadro clínico residual según informe del EVI DE 30-7-15 de: SECUELAS DE FRACTURA DE 1/3 DISTAL DE RADIO DERECHO MULTIFRAMENTARIA (14-8-14) TRATADA CON REDUCCIÓN CERRADA E INMOVILIZACIÓN Y POST. I.Q. (28-8-14). MEDIANTE OSTEOSÍNTESIS CON PLACA.



TERCERO: Iniciado expediente de revisión de oficio, con fecha 3-8-16, se emite informe propuesta por parte del EVI, en el que consta como dictamen médico: Fractura 1/3 DISTAL RADIO DERECHO MULTIFRAGMENTARIA (OS, agosto 2014).

Con fecha 10-8-2016, el INSS dicta resolución por la que acuerda dar de baja la pensión de invalidez permanente total para su profesión habitual que viene percibiendo, con efectos de la baja de 31-8-2016.



CUARTO: El actor formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, dictándose resolución por parte del INSS desestimando la reclamación formulada.



QUINTO: La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.082 euros, ya reconocida en el expediente objeto de revisión, con las mejoras y revalorizaciones que procedan.



SEXTO: En informe médico de 12-9-16, el actor presentaba a la exploración: Pérdida de fuerza en la mano derecha, extensión flexión dorsal a 50º, flexión palmar a 35º. Pronosupinación conservada.

Pendiente de IQ en fecha 1-2-18, se realiza Extracción de material de osteosíntesis.

En informe de seguimiento de MUTUA FREMAP, se recoge en fecha 8-5-18: '... BA pasivo completo pero no activo (extensión 60. Flexión 45 con pronosupinación completa, como consecuencia de la forma y caloo oseo de radio distal...'. Pendiente de Rehabilitación.

En informe del servicio de Traumatología (Gerencia Puertollano) de 26-7-18 se recoge '... paciente tras peridoo de rhb, presenta posible artrosis en radio derecho con postrofitodorsal prominente con posible asociación de dolor en esta zona dorsal. Posible afectación de rama sensitiva radial volar por adormecimiento de zona hipoternar sin alteración motora. Si bien cierto que la movilidad es buena, presenta dolor al realizar esfuerzos y presión, el dolor se irradia hacia zona tanto dorsal como volar, pero la dorsal es p0osble asociarla al osteofito.

Osteoporosis parcheada, no se si en relación con atrofia de suddeck, aunque tras 4 años, es difícil. Tras EMO solicito RNM de muñeca derecha para valorar estado artrósico de radio escafolunar/ ENG para descartar STC en mano por cicatriz...'.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Nicolas , elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda a través de la cual el actor accionaba contra la resolución del INSS por la que se revisaba de oficio la Incapacidad Permanente Total reconocida en su momento, dejándola sin efecto; muestran su disconformidad las Entidades Gestoras demandadas a través del pertinente recurso de suplicación, que se sustenta en tres motivos, amparando los dos primeros, en el art.

193 b) de la LRJS, destinados a revisar el relato fáctico, y en el apartado c) del mismo precepto, el tercero, a fin de examinar el derecho aplicado.



SEGUNDO.- En los dos primeros motivos, se postula la modificación de los hechos probados quinto y sexto, a fin de que en el primero de ellos se corrija la cuantía de la Base Reguladora que en él se indica, haciendo figurar la de 1.000,82 euros. Y respecto al ordinal fáctico sexto se interesa la supresión de sus dos primeros párrafos y la sustitución por los dos siguientes: 'En el informe de 28-07-2015 las limitaciones orgánicas y funcionales eran las siguientes: Algias en antebrazo distal (dorsal) y dorso de muñeca derecha, sin signos flogóticos conservados. Puño, pinza y presa completas con todos los dedos de mano derecha. BA: flexión palmar 35º, flexión dorsal 50º (normal 70º), pronosupinación conservada.

En el informe médico de 12-09-2016, el actor presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: No aprecio tumefacción local, BA muñeca reducido en menos del 50% con reducción leve de fuerza empuñadura, no trastornos tróficos. P/S normal. No refiere estar pendiente de ningún procedimiento diagnóstico terapéutico.' A fin de resolver los motivos de recurso que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado determinan la estimación del primer motivo de recurso, al poderse derivar de forma clara y palpable, lo que asume la propia parte impugnante, que, en el hecho probado quinto, en orden a la fijación de la cuantía de la Base Reguladora, se ha producido un simple error de trascripción, haciendo figurar la suma de 1.082 euros, en lugar de la correcta por importe de 1.000,82 euros.

Y por lo que se refiere a la alteración pretendida del hecho probado sexto se impone su rechazo, no solo por resultar irrelevante a los efectos de resolver el tema objeto de debate, sino porque ofrece una visión parcial y segada de las circunstancias a examinar, siendo así que, por lo que se refiere a la patología padecida por el actor al momento de serle declarada la IPT ya resulta constatada de forma clara y palpable en el hecho probado segundo, donde se recoge el contenido del informe del EVI que determinó la resolución del INSS declarándolo en dicha situación; sin que resulte admisible el contenido que se pretende transcribir del informe médico de fecha 12-09-2016, al ofrecer del mismo un contenido sesgado no coincidente con el extraído por la Juzgadora de instancia de ese mismo informe.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, encaminado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 194.1.a), en relación con el art. 200, ambos del vigente Texto de la LGSS.

Según resulta acreditado, el demandante, cuya profesión habitual es la de camarero, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución del INSS de fecha 31-07-2015, y ello sobre la base de un cuadro clínico consistente en secuelas de fractura de 1/3 distal de radio derecho multifragmentaria, tratada con reducción cerrada e inmovilización y posterior IQ en fecha 28-08-2014 mediante osteosíntesis con placa.

Iniciado expediente de revisión de oficio el 3-08-2016 se emite informe en el que se hace constar como dictamen médico fractura de 1/3 distal radio derecho multifragmentaria, tras lo cual el 10-08-2016 se dicta resolución por el INSS por la que se deja sin efecto la incapacidad permanente total que venía percibiendo desde el 31-08-2016.

Con posterioridad a dicha resolución, se constata en informe médico de fecha 12-09-2016 que el accionante presentaba pérdida de fuerza en la mano derecha, extensión flexión dorsal a 50º, flexión palmar a 35º y pronosupinación conservada. Estando pendiente de IQ para extracción de material de osteosíntesis, lo que se lleva a cabo en fecha 1-02-2018.

Con posterioridad a dicha intervención, según informe de seguimiento de la Mutua Fremap se constata la existencia de BA pasivo completo pero no activo, extensión 60, flexión 45, con pronosupinación completa, pendiente de rehabilitación. Recogiéndose en informe del Servicio de Traumatología de 26-07-2018, que, tras el periodo de rehabilitación, presenta posible artrosis en radio derecho con postrofitodorsal prominente con posible asociación de dolor. Posible afectación de rama sensitiva radial volar por adormecimiento en zona hipotenar sin alteración motora, buena movilidad, con dolor al realizar esfuerzos y presión y osteoporosis parcheada.

Visto lo que antecede, y encontrándonos en un supuesto de revisión de oficio de la invalidez previamente reconocida al actor, por causa de mejoría en su estado de salud, se hace preciso tener en cuente que la procedencia de tal revisión exige la necesaria concurrencia, con carácter simultáneo, de tres requisitos o presupuesto, cuales son: a) La efectiva existencia de una mejoría en el estado patológico del trabajador.

b) Que dicha mejoría revista especial consistencia o relevancia, suponiendo la constatación de una situación patológica novedosa y más favorable para el afectado.

c) Que el nuevo y actual estado de salud resulte subsumible en el supuesto de hecho definidor de un grado de incapacidad inferior al otorgado en su momento, o evidencie la ausencia de invalidez.

A su vez, postulándose el mantenimiento de la Incapacidad Permanente Total, también es necesario tener en cuenta que por tal se entiende aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas que conforman su profesión habitual, con las mínimas exigencias de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia, que le hagan acreedor a percibir por ello la correspondiente contraprestación económica, y sin exigir del mismo un sacrificio desproporcionado, ajeno al alcance, contenido y consideración de la prestación laboral.

En base a lo hasta ahora constatado, y atendiendo a los resultados fácticos contenidos en la sentencia de instancia, necesario es concluir en el sentido de que a la fecha en la que se produjo la revisión de la Incapacidad Permanente del demandante, en su estado de salud no se había producido ninguna mejoría, antes al contrario, las dolencias padecidas eran exactamente las mismas y también idéntica su situación clínica. Siendo a tales efectos de claridad meridiana el criterio seguido sobre el particular por la Juzgadora de instancia, puesto que al momento de serle reconocida la IPT sus dolencias se concretaban en secuelas de fractura de 1/3 distal del radio derecho multifragmentaria, habiendo sido sometido a IQ mediante osteosíntesis con placa, estando pendiente de rehabilitación así como de nueva IQ para retirar la indicada placa. Situación patológica exactamente idéntica a la que se recoge en el informe emitido el 3-08-2016 en función del cual se deja sin efecto el reconocimiento de dicho grado de invalidez, siendo así que en dicho momento aún estaba pendiente tanto de la IQ para la retirada de la placa, lo que no se llevó a cabo hasta seis meses después, como de rehabilitación, a cuya terminación se emitió nuevo informe médico transcurridos otros cinco meses, contemplándose aún en todos ellos, al igual que en el más próximo, pero posterior a la revisión de oficio, la permanencia de limitaciones.

Debiéndose concluir en el sentido de que si las dolencias padecidas en fecha 31-07-2015, determinaron que el INSS lo considerase acreedor a la prestación de Incapacidad Permanente Total, necesariamente las mismas razones sustentadoras de tal decisión deben servir de justificación para el mantenimiento del mismo grado de invalidez, por lo que la supresión del mismo en fecha 10-08-2016 no puede ser convalidada, y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia, se impone la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS y de la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, de fecha 25 de septiembre de 2018, en Autos nº 758/2016, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurrido D. Nicolas , debemos confirmar la indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0175 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.