Sentencia Social Nº 5444/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de Octubre de 2002

Encabezamiento

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Recurso contra sentencia 1.327/2.001

Recurso contra Sentencia núm. 1.327/2.001

Ilma.Srª.Dª.Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma.Srª.Dª.Mª Gracia Martinez Camarasa

Ilmo.Sr.D. Guillermo Rodriguez Pastor.

En Valencia, a once de octubre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 5.444/2.002

En el Recurso de Suplicación núm. 1.327/2.001, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia y su provincia, en los autos núm. 794/2.000, seguidos sobre salarios, a instancia de D. Carlos Francisco , asistido por D. Juan segura Zaballos, contra VIVIENDAS JARDIN .S.A., asistido por D. Javier Pinazo Hernandis, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr.D. Guillermo Rodriguez Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de enero de 2.001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por Carlos Francisco debo condenar y condeno a la empresa demandada VIVIENDAS JARDIN S.A. a que abone actor la cantidad de 2.035.819 ptas y absolviendola de lo restante pedido.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El demandante Carlos Francisco prestó servicios laborales por cuenta de la empresa demandada VIVIENDAS JARDIN S.A., dedicada a la construcción y obras publícas, desde el 16-8-97 al 14-8-00 en cuya fecha le fue comunicada la extinción del contrato por finalización de la obra, siendo las funciones del actor las de Vigilante en las obras en construcción y percibiendo una retribución de 186.328 ptas/mes, con inclusión de prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- Desde el inicio de la prestación laboral, el demandante realizó la siguiente jornada laboral: Durante todos los dias de la semana , incluso festivos de 7 de la tarde a 7 de la mañana , librando los jueves de cada semana. TERCERO.- Reclama el demandante la cantidad de 2.035.819 ptas por el periodo julio de 1.999 a agosto de 2000 al aceptar la excepción del año 1.999 ( julio a diciembre) a 103 dias laborales x 340 minutos extraordinarios x 17?96/minuto = 628.959 ptas y 26 dias festivos x 340 minutos x 28?51 ptas/minuto = 260.969 ptas. En el año 2.000: 137 dias laborables x 340 minutos x 18?58 ptas/minuto = 865.456 ptas y 27 dias festivos x 340 minutos z 30?53 ptas/minuto = 280.265 ptas. CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliacion ante el SAMC el 31-7-00".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que estimó en parte la demanda reconociendo el Derecho del actor a percibir la cantidad de 2.035.918 ptas (12.236,11 euros) en concepto de horas extraordinarias , formula el presente recurso de suplicación la representación letrada de la mercantil VIVIENDAS JARDÍN, S.L., siendo impugnado de contrario.

2. En un primer motivo de recurso al amparo del artículo 191 a), o subsidiariamente del apartado c), de Ley de procedimiento laboral denuncia la infracción de los artículo 97 y 107 Ley de procedimiento laboral, artículo 248.3 Ley orgánica del poder judicial y artículos 359 y 372 de la Ley de enjuiciamiento civil, en orden a los requisitos mínimos y necesarios que debe reunir la Sentencia. En concreto , se argumenta que la Sentencia de instancia ha omitido entre los hechos probados algunos de suma importancia para el caso como lo es la forma y el contenido específico de la prestación de servicios realizada por el actor durante la relación laboral, lo cual dificulta la Resolución del presente recurso colocando a esta parte en situación de indefensión.

Como ha reiterado la jurisprudencia, la nulidad de una sentencia ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por que lo sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En el presente caso, la Sala no considera que la narración de hechos probados sea incompleta de modo que dificulte la resolución del presente recurso. Por el contrario, a juicio de esta Sala, tanto del hecho probado segundo como del fundamento de Derecho segundo queda acreditado con claridad cual era la jornada del actor.

SEGUNDO.- En un segundo motivo de recurso , al amparo del artículo 191 b) Ley procedimiento laboral, interesa la modificación de parte del hecho probado segundo, proponiendo la redacción alternativa siguiente: «Durante todos los días de la semana, incluso festivos, de 7 de la tarde a 7 de la mañana, librando los jueves de cada semana. Durante el mencionado tiempo de trabajo al demandante no se le exigía una vigilancia constante, habiéndole sido asignado el cuidado de una zona limitada en la que existía una caseta donde descansar en condiciones adecuadas durante su jornada». El motivo no puede prosperar , por cuanto de los documentos en que se apoya o no se desprende claramente la modificación que se postula (documentos 36 y 121) o no son documentos que tengan valor para revisar los hechos probados (documento 31 Acta del juicio, testifical).

TERCERO.- 1. En el tercer motivo de recurso, con apoyo en el artículo 191 c) Ley procedimiento laboral, denuncia la infracción de los artículos 34 y 35 Estatuto de los Trabajadores, 3 y 4 Real decreto 1561/1995, 6 del Convenio colectivo de trabajo del sector de Construcción y Obras Públicas y 74 del Convenio General de la Construcción 1997-2001. Se argumenta por la recurrente que la Juez de instancia ha infringido la normativa aducida por cuanto en el fundamento de Derecho segundo afirma que el artículo 6 del Convenio Colectivo Provincial del sector establece con claridad la jornada en 40 horas semanales y que no es aplicable a la actividad del actor la diferencia existente entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, con grave omisión e infracción en la aplicación de lo establecido en dicho artículo que expresamente reconduce , en materia de jornada, la actividad de vigilante al artículo 74 del Convenio General que regula las jornadas especiales, infringiendo así mismo, la regulación específica establecida por el RD 1561/1995 que expresamente reconoce para los vigilantes el Derecho al disfrute en cada día de trabajo, y dentro de las horas de servicio, de uno o varios períodos de descanso, por lo que sí que procede hacer una diferenciación entre trabajo efectivo y tiempo de presencia.

2. De la inalterada narración de hechos probados, por no admitida la revisión , la Sala destaca lo siguiente: a) el actor ha prestado servicios para la mercantil demandada, dedicada a la construcción y obras públicas, realizando funciones de vigilancia en las obras en construcción; b) desde el inicio de la prestación laboral realizó la siguiente jornada laboral: durante todos los días de la semana, incluso festivos, de 7 de la tarde a 7 de la mañana, librando los jueves de cada semana; c) reclama la cantidad de 2.035.819 ptas. (12.235,52 euros) por el período de julio de 1999 a agosto de 2000 en concepto de horas extraordinarias.

3. En la Resolución de este motivo de recurso se hace preciso reseñar la normativa convencional y reglamentaria aplicable. Al respecto el artículo 6 del Convenio colectivo de trabajo del sector de Construcción y Obras pública para la provincia de Valencia ordena que «la jornada laboral queda establecida en 40 horas semanales de trabajo efectivo (...) el personal comprendido en el artículo 74 del convenio general del Sector de la Construcción se regirá por lo dispuesto en el mismo». Este precepto del convenio general preceptúa que «la jornada de los porteros , guardas y vigilantes, será de 72 horas semanales, remunerándose a prorrata de su salario base las que excedan de la jornada ordinaria establecida, con carácter general, en el presente convenio». Por su parte, el artículo 4 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, prevé que «el tiempo de trabajo de los guardas o vigilantes no ferroviarios que , sin exigírseles una vigilancia constante, tengan asignado el cuidado de una zona limitada en la que exista un lugar destinado a que puedan descansar en condiciones adecuadas, podrá extenderse durante un período de tiempo diario de duración no superior a doce horas». Por remisión, el artículo 3 del citado Real Decreto reconoce el Derecho de estos trabajadores al disfrute cada día de trabajo y dentro de las horas de servicios, de uno o varios períodos de descanso de manera que el tiempo de trabajo efectivo no exceda de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo establecida con carácter general en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, así como que tienen derecho a disfrutar de un mínimo de diez horas entre descanso y el día y medio de descanso semanal, que se puede acumular por períodos de cuatro semanas o separarse para disfrutarse en otro día de la semana.

4. De la interpretación conjunta de estos preceptos, aplicándolos al caso concreto, la Sala considera que si bien es cierto que el trabajador realiza diariamente una jornada Superior a la prevista en la normativa general , no es menos cierto que tanto el reglamentes de jornadas especiales como el convenio colectivo permiten una ampliación de la jornada de los vigilantes. Ahora bien, habida cuenta que no consta probado que el actor disfrutara de los descansos previstos en la referida normativa para no superar la jornada general de 40 horas semanales, es claro para esta Sala que las horas de exceso deben calificarse de extraordinarias y por ese concepto retribuirse. Procede, en consecuencia , la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Por último , con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la prueba de las horas extraordinarias en los casos de médicos estatutarios, que se estima de aplicación análoga, en la que expresamente se declara que las horas pretendidamente extraordinarias no son tales, sino jornada especial con retribución peculiar.

El motivo tampoco puede prosperar por no considerar la Sala aplicable la citada doctrina al caso de autos. Así mismo , de lo dispuesto en el hecho probado segundo y en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de instancia , a la Sala no le queda duda de cual era la jornada del actor, y no constando probado que en esa jornada el trabajador disfrutara de los descansos a los que obliga la normativa de aplicación, es claro que esas horas de exceso eran extraordinarias y no de jornada especial que deban retribuirse, en su caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Convenio general de referencia.

Corolario de todo lo razonado, es la desestimación de este último motivo y por ende del recurso en su totalidad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de VIVIENDAS JARDIN S.A. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia y su provincia de fecha 29 de enero de 2.001 en virtud de demanda formulada Dº Carlos Francisco, en reclamación por salario, contra la recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa supone que una vez firme pierda la cantidad de 150 ,25 euros (25.000 ptas.) en concepto de depósito, dándose al importe de la condena consignado el destino legal pertinente, debiendo ser condenada también al pago de las costas causadas en esta sede entre las que se encuentra los honorarios de letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 250 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.