Sentencia SOCIAL Nº 5447/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3555/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8035805
CR
Recurso de Suplicación: 3555/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 17 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5447/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Serafina frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 24 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 796/2016 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA
OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Serafina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) en reclamación de INCAPACIDAD derivada de ENFERMEDAD COMUN absolviendo a las mismas de las pretensiones en la demanda contenidas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Por resolución de fecha 13/06/2016 la Dirección provincial del INSS en Barcelona resolvió que no procedía declarar en grado alguno de incapacidad permanente a Serafina con documento de identificación personal DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1961 y afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 en situación de alto o asimilada a la alta en el régimen general y de profesión habitual ayudante de cocina. Acredita el periodo mínimo de cotización e inició situación de incapacidad temporal el 27/01/2016 y agotó el subsidio el 10/06/2016, aunque se prorrogó hasta la fecha de la resolución sobre la incapacidad permanente.

Se interpuso reclamación previa y en fecha 18/08/2016 consta resolución expresa desestimatoria.

Se recogía en la primera resolución el dictamen de ICAMS de fecha 20/05/2016 que señalaba que presentaba las siguientes lesiones: gonalgia y omalgia izquierda en paciente con fibromialgia tratada de forma conservadora y farmacológicamente sin limitaciones funcionales invalidantes actuales; trastorno depresivo en seguimiento por psiquiatra y tratamiento psicofarmacologico actualmente sin limitaciones psicofuncionales invalidantes.



SEGUNDO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 924,58euros.

El hecho causante de la prestación, hecho causante jurídico, es el 20/05/2016.



TERCERO.- Serafina con antecedentes de diagnóstico de fibromialgia por reumatologia en 2008 y poliartrosis degenerativa y trastorno depresivo asociado/secundario en 2009 según los datos de su historia clínica en CAP Goretti Badia, presenta episodios de dolor generalizado. Sigue tratamiento en servicio de reumatologia.

Presenta gonartrosis bilateral con RM que informa de condropatia grado IV en compartimento femorotibial (FT) interno y sospecha posible rotura de menisco interno pero que deambula sin ayuda y omalgia izquierda mecánica por tendinosis leve del supraespinoso con signos de entesopatia y que en mayo de 2016 presentaba limitación de la flexión a 150º con el resto de arco de movilidad conservado.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Serafina recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 796/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la modificación del Hecho Probado Décimo Tercero, en clara referencia al Tercero, para que quede con el contenido siguiente: '...Síndrome fibromiálgico sin respuesta al tratamiento, y con importante sintomatología. Reumatismo degenerativo crónico (artrosis) que afecta a manos, en rodillas de forma severa (grado IV), raquis y pies, con importante limitación funcional. Tendinopatía del supraespinoso de hombro izquierdo. Síndrome ansioso depresivo crónico, asociado a patología de dolor y fatiga crónica, con dificultades de rendimiento cognitivo, y con afectación tanto a la esfera laboral como diaria'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En este caso las patologías citadas en el recurso no constan acreditadas en los informes médicos de la parte demandada, de manera que existen en los autos informes médicos contradictorios respecto a las dolencias que padece la recurrente, por lo que no se advierte error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, manteniéndose, por lo tanto, el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción, por falta de aplicación indebida, del artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, para pedir la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.



TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2017, 6 de julio de 2017: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



CUARTO.- Mantiene la jurisprudencia el T.S. que la incapacidad permanente Absoluta '...(implica) no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988').

Respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala núm. 5658/2014 de 29 de julio de 2014, entre muchas, indica que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



QUINTO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Ayudante de cocina, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Tercero de la sentencia: '...con antecedentes de diagnóstico de fibromialgia por reumatología en 2008 y poliartrosis degenerativa y transtorno depresivo asociado/secundario en 2009 según los datos de su historia clínica en CAP Goretti Badía, presenta episodios de dolor generalizado.

Sigue tratamiento en servicio de reumatología. Presenta gonartrosis bilateral con RM que informa de condropatía grado IV en compartimento femorotibial (FT) interno y sospecha de posible rotura de menisco interno, pero que deambula sin ayuda y omalgia izquierda mecánica por tendinosis leve del supraespinoso con signos de entesopatía y que en mayo de 2016 presentaba limitación de la flexión a 150º con el resto de arco de movilidad conservado'.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que la poliartrosis, y en concreto la más avanzada que es la gonartrosis con condropatía, le ocasiona dolor generalizado, pero no hay signos de limitación funcional. La omalgia tiene por causa una tendinosis leve. Y la fibromialgia con transtorno depresivo asociado no tienen entidad grave o severa.

Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su entidad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, que puede seguir realizando con los habituales presupuestos de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual. Y si no lo está para su profesión habitual, aún menos para el de cualquier otra profesión u oficio que exija menores requerimientos, como las de carácter sedendario o liviano, presupuestos que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Serafina contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 796/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.